Fiscalização prévia

Uma “recomendação” ao Tribunal de Contas (mas só se não a levarem a mal!)

Enquadrando sumariamente:

O artigo 94.º do Código dos Contratos Públicos, no seu n.º 1, admite a possibilidade de os contratos públicos reduzidos a escrito serem vertidos em suporte informático com a aposição de assinaturas eletrónicas.

O Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, estabelece o regime jurídico dos documentos eletrónicos e da assinatura digital e foi objeto de diversas modificações. Este diploma regula a validade, eficácia e valor probatório dos documentos eletrónicos, a assinatura eletrónica e a atividade de certificação de entidades certificadoras estabelecidas em Portugal.

Um «documento eletrónico» é um documento elaborado mediante processamento eletrónico de dados. A «assinatura eletrónica» é o resultado de um processamento eletrónico de dados suscetível de constituir objeto de direito individual e exclusivo e de ser utilizado para dar a conhecer a autoria de um documento eletrónico. Já a «assinatura eletrónica qualificada» é a assinatura digital ou outra modalidade de assinatura eletrónica avançada que satisfaça exigências de segurança idênticas às da assinatura digital baseadas num certificado qualificado e criadas através de um dispositivo seguro de criação de assinatura.

Por aplicação do disposto no n.º 1 do referido Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, o documento eletrónico satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu conteúdo seja susceptível de representação como declaração escrita.

Do n.º 2 deste preceito resulta, por seu lado, que quando lhe seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada certificada por uma entidade certificadora credenciada, o documento eletrónico com o conteúdo referido no número anterior tem a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil.

Do n.º 1 do artigo 376.º do Código Civil resulta que o documento particular cuja autoria seja reconhecida (…) faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor.

Sublinhe-se, a título complementar, que o artigo 4.º do aludido Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, esclarece que as cópias de documentos eletrónicos, sobre idêntico ou diferente tipo de suporte, são válidas e eficazes nos termos gerais de direito e têm a força probatória atribuída às cópias fotográficas pelo n.º 2 do artigo 387.º do Código Civil e pelo artigo 168.º do Código de Processo Penal, se forem observados os requisitos aí previstos.

Posto isto, ao que interessa:

Quando a entidade adjudicante celebra um contrato público em suporte informático com aposição de assinatura eletrónica cria o «original» como documento eletrónico.

Dada a sua natureza, o original do contrato só pode ser conhecido e percebido – “acedido”, no sentido amplo que o termo é usado no mercado das tecnologias de informação – através de instrumentos próprios e distintos do tradicional suporte em papel.

Ou seja, o «original» do contrato, a versão que conhece a força probatória própria determinada pelo artigo 376.º do Código Civil, tem a forma de documento eletrónico. Uma sua qualquer impressão assumirá a natureza de cópia, conforme esclarece o artigo 4.º do aludido Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto.

Quando a entidade adjudicante requer a fiscalização prévia do contrato eletrónico pelo Tribunal de Contas, tem de remeter o documento original, seja por correio eletrónico, seja por outro mecanismo de transmissão eletrónica de dados, seja gravando-o em algum dispositivo de armazenamento que, seguidamente, expedirá com o requerimento e os demais documentos instrutórios, em cumprimento da Resolução 14/2011, de 16 de agosto.

A singularidade do contrato quando concluído no formato eletrónico concretiza-se na possibilidade de coexistirem inúmeros originais, clones perfeitos, gémeos siameses, fruto da sua replicação através dos dispositivos eletrónicos. Neste específico processo de fiscalização prévia, por mor da referida singularidade do formato eletrónico, uma vez apresentado o requerimento, o original do contrato passa a estar tanto no Tribunal de Contas, como no ponto de origem: na entidade adjudicante.

Havendo lugar à prestação de esclarecimentos pela entidade adjudicante, indispensáveis para que o Tribunal de Contas complete o estudo e a fiscalização requerida, fará sentido que o «original» do contrato circule de novo para a entidade adjudicante – que já o tem – e seja, por esta, posteriormente, remetido novamente para a autoridade jurisdicional – que também já o tem – com os esclarecimentos que tem de prestar?

E justificar-se-á que – com o louvável objetivo de dar pleno e perfeito cumprimento ao quadro legal aplicável – para garantir a dita «circulação» do contrato, se imprima esse mesmo contrato eletrónico – que será sempre só e apenas um cópia do mesmo, por força do artigo 4.º Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto – circulando uma cópia como se de um original se tratasse?

Compreende-se perfeitamente que tal impressão seja feita aquando da formulação do pedido de esclarecimento, para auxiliar a entidade adjudicante a identificar, de forma clara e inequívoca, qual o contrato objeto do esclarecimento a prestar.

Mas justificar-se-á que a entidade adjudicante, na prestação dos solicitados esclarecimentos, devolva a cópia (em papel) do original do contrato como se de um original se tratasse? Ou justificar-se-á encaminhar um novo (terceiro) original eletrónico apenas para garantir o cumprimento de um procedimento ainda pensado para a materialização do processo de contratação em suporte papel?

Algumas orientações do Tribunal de Contas quanto ao procedimento adequado a observar nestas situações peculiares, que tendencialmente crescerão dada a evolução da sociedade digital, seriam muito úteis e bem vindas!

2 Comments Add yours

  1. Filomena Vieira diz:

    Observação com toda a pertinência! Sobretudo se for tido em conta que a verificação da qualidade de “original”, e consequente validade e característica das assinaturas apostas,apenas pode ser realizada de forma electrónica, para além de o fenómeno de impressões sucessivas contrariar claramente o objectivo do digital como promotor também da sustentabilidade ambiental.

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    1. Ricardo Carvalho diz:

      Exm.ª Senhora, o Blog.gesdata agradece o seu contributo, cuja pertinência e assertividade enriquece a apreciação da matéria.

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