Breves

Breve Referência ao regime excecional e temporário de revisão de preços

O Decreto-Lei n.º 36/2022, de 20 de maio, estabelece um regime excecional e temporário de revisão de preços e de adjudicação, aplicável especialmente aos contratos de empreitada de obras públicas.

O diploma visa dar resposta ao aumento abrupto e excecional dos custos com matérias-primas, materiais, mão de obra e equipamentos de apoio, com impacto em contratos públicos.

Este regime excecional é aplicável aos contratos públicos, em execução ou a celebrar, e aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados ou a iniciar.

Pode consultar o diploma aqui.

Breve Referência ao cumprimento das obrigações laborais

«Da conjugação do disposto no n.º 2 do artigo 1.º- A, e na alínea e) do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, o incumprimento de normas laborais, patente numa proposta, é fundamento legal, imperativo, para a exclusão da sua proposta num concurso da aquisição de serviços de vigilância e segurança humana.

Incumprimento da lei laboral que não poderia ser superado em sede de esclarecimentos porque tal se traduziria, no caso, numa proposta substancialmente diversa, sendo certo que o valor da proposta era um fator decisivo e essencial no concurso – n.º 2 do artigo 72º do Código de Contratos Públicos. Não se pode invocar aqui o princípio basilar da concorrência nos concursos públicos porque este apenas permite admitir o maior leque possível de propostas que possam ser consideradas legais.

Por o preço proposto só ter sido possível pelo incumprimento de normas laborais, caso contrário seria mais alto, deverá considerar-se “preço anormalmente baixo” nos termos e para os efeitos do disposto na alínea e) do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos.

A possibilidade de obter um auxílio de Estado não serve para afastar a imperatividade, neste caso, da exclusão desta proposta face ao disposto alínea e) do n.º4 do artigo 71º do Código de Contratos Públicos.

Sendo os apoios ou incentivos ao emprego no caso, para além de meramente hipotéticos, incompatíveis com a obrigação constante da cláusula 12.3 das condições gerais do caderno de encargos, e que resulta do artigo 285º, n.ºs 1,2 e 10 do Código de Trabalho, a de manter os trabalhadores ao serviço no mesmo posto, não havia justificação legal para não excluir a proposta e apreço.

Constando do programa do concurso a exigência de a apresentação, enquanto documento da proposta, de uma “memória descritiva respeitante aos preços mensais por instalação, que inclui no mínimo: número de horas/mês por tipologia (diurna, noturna, dias úteis, sábados, domingos e feriados) e custo unitário de vigilante/hora por tipologia (diurna, noturna, dias úteis, sábados, domingos e feriados)” é motivo de exclusão a apresentação de um documento em que não discrimina, em concreto, o trabalho prestado em dias úteis e ao fim-de-semana, englobando tudo no mesmo preço/hora, nos termos das disposições combinadas do artigos 57º, n.º1., alínea c), e 70.º, n.º 2, al. a) do Código dos Contratos Públicos, pois tal equivale à não apresentação do documento exigido no programa do concurso, dado ser essencial essa discriminação, para verificação do cumprimento ou não, das obrigações laborais».

Tudo, mais e melhor, aqui.

Breve Referência à recomendação n.º 3/2022 da Comissão Independente para o Acompanhamento e Fiscalização das Medidas Especiais de Contratação Pública

A Comissão Independente para o Acompanhamento e Fiscalização das Medidas Especiais de Contratação Pública recomenda às entidades adjudicantes que apenas devem ser consideradas medidas especiais de contratação pública os procedimentos tramitados e os contratos celebrados ao abrigo do disposto no capítulo I da Lei n.º 30/2021 (artigos 2º a 8º).

A Comissão reitera que a adoção das medidas especiais de contratação pública é uma faculdade que assiste às entidades adjudicantes, que, aquando da decisão de escolha do procedimento de formação de um contrato público, podem optar por aplicar os procedimentos pré-contratuais previstos no capítulo I da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio ou, em alternativa, o regime geral da contratação pública previsto no Código dos Contratos Públicos.

Por isso, o facto de os procedimentos serem adotados em matéria de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, não implica, necessariamente, que os mesmos sejam tramitados ao abrigo das medidas especiais de contratação pública nos termos previstos no Capítulo I da Lei n.º 30/2021. Constitui, portanto, uma opção, uma alternativa ao dispor das entidades adjudicantes.

Nessa medida, as entidades adjudicantes deverão ter especial cuidado na qualificação dos procedimentos que lançam, apenas devendo ser qualificados como medidas especiais de contratação pública os que, na prática, tramitem ao abrigo deste regime.

Encontra a Recomendação n.º 3/2022 da CIMEC aqui.

Breve Referência à habilitação com recurso a subempreiteiro

«Na definição de alvará, prevista na alínea a) do artigo 3º da Lei nº 41/2015, de 3 de Junho [que consagra o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade de construção], resulta que o mesmo habilita a empresa de construção a realizar obras e respetivos trabalhos cujo valor não exceda o limite previsto para a respetiva classe e, no que se refere às obras públicas, estejam compreendidos nas subcategorias que elenca, pelo que compreendendo o alvará de empreiteiro de obras públicas várias classes em função de diferentes categorias e subcategorias de trabalhos, o limite a observar é o correspondente à classe em cada categoria.

Apenas no referido artigo 8º, com a epígrafe “Adequação das habilitações”, da Lei nº 41/2015, e na segunda parte do nº 2 do artigo 6º, com a epígrafe “Apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos”, da Portaria nº 372/2017, 14 de Dezembro [das regras e termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário], contêm a exigência de a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar.

Havendo “Subcontratação”, tal como dispõe o nº 3 do artigo 20º da Lei nº 41/2015, a empresa contratante aproveita das habilitações detidas pelas empresas contratadas, as quais permitem a estas, subempreiteiras, realizar para aquela [e não para o dono da obra] obras e trabalhos subcontratados cujo valor não exceda o limite previsto para a classe referente a cada uma das subcategorias de trabalhos a executar».

Assim o diz o Tribunal Central Administrativo do Sul aqui.

Breve Referência à fiscalização prévia e concomitante

O Tribunal de Contas informa que a partir de hoje, dia 2 de maio de 2022, a plataforma de serviços online eContas, integra as fiscalizações prévia e concomitante. A plataforma possibilita​ o envio de processos para fiscalização prévia e requerimentos com eles relacionados.

Para apoiar as entidades neste processo, o Tribunal de Contas tem disponível uma apresentação técnica em vídeo, que pode ser consultada aqui

Breve Referência à retificação das peças do procedimento

«A proposta apresentada pelos concorrentes no âmbito de um procedimento de formação de contrato público é um ato jurídico que se traduz na manifestação de vontade junto da entidade adjudicante, de com ela vir a contratar com observância daquilo que foram as exigências e condições definidas nas peças procedimentais.

Tendo a entidade adjudicante aprovado e submetido à concorrência no âmbito das peças procedimentais, que o período de execução da prestação de serviços era de 9 meses, mas constando também doutras normas que esse período seria de 8 meses, período este que a entidade entendeu ser o efetivo período, tendo já sido apresentadas as propostas pelos concorrentes, está vedado à entidade adjudicante proceder à sua correção oficiosa, assim como também a proceder à correção proporcional de 9 para 8 meses do valor da proposta apresentada por um dos concorrentes, e sobre essas suas alterações efetuar a avaliação das propostas e a final a sua graduação».

Não podia a entidade adjudicante «proceder à correção do vertido nas peças procedimentais, assim como à correção proporcional do valor da proposta de um concorrente, com todas as implicações de facto e de direito com que tal contende, pois que estando verificada a necessidade de introduzir alterações a aspetos tidos por essenciais, como o atinente ao parâmetro temporal da execução da prestação, está a entidade adjudicante legalmente vinculada a proferir decisão de não adjudicação, nos termos do artigo 79.º, n.º 1, alínea c) do Código dos Contratos Públicos, dada a manifesta necessidade de adequar as peças procedimentais àquele prazo que a mesmo [a entidade adjudicante] declarou ser correspondente à sua vontade, e depois, de o tornar a submeter à concorrência».

Assim o diz o Tribunal Central Administrativo do Norte aqui.

Breve Referência ao “acontecimento imprevisível” para fundamentar o critério material

«Pode adotar-se o procedimento de ajuste direto nas diversas circunstâncias previstas no n.º 1 do artigo 24.º do CCP, nomeadamente “na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante” – cf. alínea c).

A circunstância da não apresentação de propostas, num anterior concurso público, não configura o conceito de “acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante”, que permita fundamentar a possibilidade de recurso ao ajuste direto»

Assim o diz o Supremo Tribunal de Contas aqui.

Breve Referência (novamente) ao plano de trabalhos

O Supremo Tribunal Administrativo voltou a apreciar a questão de saber se existe ou não erro de julgamento de sentença que considerou improcedente a alegada ilegalidade do ato que excluiu a sua proposta do procedimento pré-contratual por a mesma ter apresentado um plano de trabalhos que não fazia referência a todas as espécies de trabalhos, i. e. que não estava organizado segundo a discriminação de todas as espécies de trabalhos.

Da conjugação de todos estes preceitos [361.º e 57, nº 2, al. b) do CCP] decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b) do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do caderno de encargos, pois só assim este será respeitado.

E, por conseguinte, só assim (…) será possível o controlo e a fiscalização do cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspetos relacionados com eventuais trabalhos a mais.

(…) as exigências do artigo 361.º, lidas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada) ainda se tornam mais específicas. Com isto, reafirma-se a conclusão de que um plano de trabalhos que não indica “todas as espécies de trabalhos e, deste modo, também não indicou, em relação a cada espécie de trabalho, os meios afetos (quer no cronograma temporal, quer no plano da mão de obra e no plano dos equipamentos necessários)” viola claramente o disposto nos artigos 361.º e 43.º do CCP.

Com efeito, (…) nos casos em que esteja em causa um procedimento de formação de um contrato de empreitada e o Caderno de Encargos seja integrado por um projeto de execução, o que sucede aqui, a proposta tem de ser acompanhada por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP [exigência expressamente prevista no artigo 57.º, n.º 2, al. b) do CCP].

(…) o cumprimento das exigência do 361.º do CCP não se esgota numa exigência formal – que em si seria suficiente para cumprir o princípio da legalidade -, mas que encontra o seu fundamento também em aspetos materiais relacionados, quer com a correta avaliação da proposta, quer com a futura execução do contrato, que são igualmente determinantes da comparabilidade entre as propostas, inclusive quando o critério de adjudicação é o do preço».

Assim o diz o Supremo Tribunal Administrativo aqui.

Breve Referência à importância da concorrência

«Só uma concorrência real e efetiva garante iguais condições de acesso e de participação dos interessados, evitando discriminações ilegítimas entre eles e permitindo que as suas propostas sejam valoradas e pontuadas de modo isento de transparente (principio da igualdade).

Se não for feito funcionar, totalmente, o princípio da concorrência, fica prejudicada a própria finalidade do procedimento concursal, pois que se trata de assegurar que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do respetivo procedimento, de modo a permitir uma plena «comparação» entre elas, visando escolher a melhor que o mercado forneceu (princípio da comparabilidade das propostas).

E esta «comparação» só poderá ser efetuada entre propostas que respeitem as regras do jogo.

Em conclusão, mostra-se inadmissível atribuir pontuações divergentes a propostas que assentam nos mesmos pressupostos objetivos, em função de escolhas e majorações arbitrárias efetuadas à revelia da letra das peças concursais».

Assim o diz o Tribunal Central Administrativo do Sul aqui.

Breve Referência aos contratos de facto

«Tendo sido realizados trabalhos acrescidos, executados e incorporados em obras efetuadas no âmbito de empreitada contratada, previamente notificados ao dono de obra, sem que este tenha manifestado oposição à sua concretização, nunca tendo sido determinada a suspensão ou cessação dos referidos trabalhos, tendo até chegado a ser emitida autorização de pagamento, mal se compreende como poderiam tais trabalhos deixar de ser pagos.

Tendo a realização dos referidos trabalhos acrescidos sido proposta em reunião realizada, nomeadamente, para o efeito, tendo chegado a ser objeto de despacho de pagamento e não tendo havido qualquer orientação ou determinação para a cessação da realização dos trabalhos em curso, ainda que sem contrato escrito, está-se em presença de um contrato de facto.

Mesmo inexistindo contrato escrito, atenta a matéria dada como provada, sempre o dono da obra teria de suportar os custos da empreitada realizada, por se ter provado que a mesma foi realizada a seu favor.

A ausência de contrato escrito não autoriza a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido. Tal como relativamente aos serviços prestados ao abrigo de um contrato entretanto declarado nulo, perante a inexistência de um contrato escrito, e tendo continuado a ser prestados os trabalhos, sem oposição do dono de obra, enquanto “Contrato de facto”, os mesmos terão de ser remunerados.

A inexistência de contrato escrito relativamente aos acrescidos trabalhos levados a cabo, não autoriza a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido. Com efeito, mesmo tendo-se verificado uma omissão na formalização da contratualização controvertida, sempre estaríamos perante uma «relação contratual de facto», ou «contrato imperfeito» noutra terminologia, cujos trabalhos sempre teriam de ser remunerados».

Assim o decidiu o Tribunal Central Administrativo do Norte aqui.

Breve Referência ao fracionamento da despesa

«As entidades adjudicantes estão sujeitas a observar determinadas regras de contratação, quando pretendam adquirir prestações que estão, ou são suscetíveis de estar, submetidas à concorrência, devendo adotar, justifica e fundamentadamente, um dos procedimentos indicados nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 16.º do Código dos Contratos Públicos.

(…) O Código dos Contratos Públicos não densifica o conceito de “prestações do mesmo tipo” embora o propósito do citado artigo 22.º seja o de assegurar a observância do princípio da unidade do objeto contratual, por forma a que não sejam utilizados expedientes dividindo artificialmente o valor desse único contrato em vários contratos e, dessa forma, evitando o recurso a procedimentos concorrenciais.

São de considerar como indicadores ou elementos relevantes para aferir se estamos ou não perante “prestações do mesmo tipo, suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato”, a possibilidade de poderem ser objeto de uma mesma contratação, na perspetiva do princípio da unidade do objeto contratual em função de integrarem o mesmo setor de mercado ou de ser técnica e economicamente viável a sua aquisição conjunta, ainda que não sejam exatamente prestações iguais, destinarem-se as diversas prestações a um mesmo projeto/atividade e haver uma proximidade temporal na formação dos diversos contratos, embora com o limite máximo de um ano a contar do início do primeiro procedimento».

Assim o alerta o Tribunal de Contas aqui.

Breve Referência à Resolução n.º 3/2022 do Tribunal de Contas

A Resolução n.º 3/2022-PG, do Tribunal de Contas, publicada na 2.ª série do Diário da República, aprova as instruções que estabelecem a disciplina aplicável à organização, impulso e tramitação de processos de fiscalização prévia do Tribunal de Contas, na sede e nas Secções Regionais dos Açores e da Madeira, bem como as condições gerais de utilização da plataforma eContas, incluindo as regras de registo da entidade e respetivos utilizadores na mesma plataforma.

Encontra a Resolução aqui.

Breve Referência à Resolução n.º 2/2022 do Tribunal de Contas

Os processos de fiscalização prévia de contratos sujeitos e não dispensados, nos termos do disposto na Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, passam, a partir de 2 de maio de 2022, a ser remetidos pelas entidades fiscalizadas através da Plataforma eContas. Assim o determina a Resolução n.º 2/2022 do Tribunal de Contas, recentemente publicada.

Recorde-se que o impulso, instrução e tramitação de processos de fiscalização prévia do Tribunal de Contas corria já através de meios eletrónicos, na sequência da Resolução n.º 1/2020, de 4 de maio de 2020.

De acordo com aquelas normas, a remessa dos processos para fiscalização prévia ao Tribunal de Contas, bem como de outros elementos com eles relacionados, já era realizada exclusivamente por meios eletrónicos, mediante requerimento formulado em mensagem de correio eletrónico enviada para o endereço econtas-visto@tcontas.pt.

Através da Resolução n.º 5/2021-PG, de 28 de junho de 2021, o Tribunal de Contas determinou que os contratos referidos no n.º 2 do artigo 17.º da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio – que aprovou, entre outros dispositivos, medidas especiais de contratação pública – A remessa dos contratos e dos documentos do processo administrativo deve ser realizada através da respetiva submissão, por meios eletrónicos, na aplicação informática eContas-MECP.

Breve Referência aos “acontecimentos imprevisíveis” para justificar o ajuste direto

«As entidades adjudicantes estão sujeitas a observar determinadas regras de contratação, quando pretendam adquirir prestações que estão, ou são suscetíveis de estar, submetidas à concorrência, devendo adotar, justificada e fundamentadamente, um dos procedimentos indicados nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 16.º do Código dos Contratos Públicos.

As entidades adjudicantes devem observar, de forma rigorosa, os requisitos ou pressupostos das disposições legais onde se estabelecem os critérios de escolha dos procedimentos de formação dos contratos públicos, bem como dar cumprimento aos princípios gerais da contração pública, nomeadamente da transparência, da igualdade e da concorrência.

O critério material para o ajuste direto, da “urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis”, tem de ser aferido em função dos atos de gestão que cabem aos decisores, nomeadamente no que tange ao caso concreto, atos/decisões dirigidos à manutenção/conservação dos equipamentos da instituição e considerando que, quando estamos perante necessidades de caráter permanente e previsíveis, devem ser adotados procedimentos concorrenciais lançados com a necessária antecedência.»

Assim o alerta o Tribunal de Contas aqui.

Breve Referência ao justo impedimento na submissão das propostas

«I – A transposição do instituto do justo impedimento, previsto no artigo 140.º do Código do Processo Civil, para o domínio da contratação pública justifica-se por respeito pelo núcleo essencial do direito fundamental de acesso ao direito previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, correspondendo, assim, a uma verdadeira e plena consagração dos princípios da justiça e da razoabilidade, consagrados no artigo 8.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicáveis à contratação pública ao abrigo do artigo 1.º-A, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.

II – Nos presentes autos ocorreu uma situação de justo impedimento, que impossibilitou que a Recorrente pudesse ter submetido na plataforma eletrónica em tempo, a sua proposta;

III – O facto de a Recorrente não ter comunicado a causa impeditiva ao júri do concurso logo que teve conhecimento da mesma, conforme decorre das normas que regem o instituto do justo impedimento, mas apenas após a data da publicitação da lista dos concorrentes admitidos e em sede de reclamação administrativa, impede a admissibilidade da sua proposta, por extemporânea;

IV – Inadmissibilidade essa que poderia não ter ocorrido, segundo um juízo de proporcionalidade, ao abrigo do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, se a “reclamação” e apresentação posterior da proposta pela Recorrente, invocando as circunstâncias já conhecidas e consideradas como uma situação de justo impedimento, tivesse, ainda assim, ocorrido em momento anterior ao da publicitação da lista dos concorrentes admitidos na plataforma eletrónica, o que, no caso, também não sucedeu.»

Pode consultar o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul aqui.

Breve referência ao preço base

O preço base, que deve ser definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, é o montante máximo que esta entidade se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato, incluindo eventuais renovações.

A fixação do preço base deve ser fundamentada com base em critérios objetivos.

O Tribunal de Contas tem recomendado às entidades adjudicantes que indiquem, nas peças do procedimento, a cabal e completa fundamentação da decisão do preço base, dando assim cumprimento à exigência prevista no n.º 3 do artigo 47.º do Código dos Contratos Públicos.

Devendo o preço base estar definido no caderno de encargos – conforme indicado no n.º 1 do artigo 47.º – será também naquela peça do procedimento que constará a respetiva fundamentação.

Breve referência aos requisitos de habilitação

«Os requisitos de habilitação não são exigíveis apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes.

A falta de alvarás, certificados, títulos de registo, etc., exigidos no programa do procedimento em razão de previsão normativa, legal ou regulamentar, que habilitam ao exercício da atividade inerente à execução das prestações contratuais detetada antes da adjudicação ou, mesmo, antes da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, implica a exclusão da proposta do concorrente em falta.

Os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação).

Se a falta destes elementos, que habilitam ao exercício da atividade inerente à execução das prestações contratuais for detetada antes da adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, tal deverá levar à exclusão da proposta do concorrente faltoso, não havendo lugar nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma.

Razões de transparência recomendam esta interpretação pois, também na dimensão conhecimento pleno das ofertas feitas pelos outros concorrentes, só se ganha em se saber com que título e quem – que terceiro – e o quê (que obras concretas) se vão fazer numa obra pública.

Todos podem controlar quem está na obra pública e melhor acautelar o interesse coletivo

Encontra o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte aqui.

Breve referência à Recomendação n.º 2/2022 da Comissão Independente de Acompanhamento e Fiscalização das medidas especiais de contratação pública

A Comissão Independente de Acompanhamento e Fiscalização das Medidas Especiais de Contratação Pública, recomenda às entidades adjudicantes que os procedimentos adotados ao abrigo das medidas especiais de contratação pública, em matéria de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, nos termos previstos no artigo 2º da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, só podem ser iniciados após ter sido, previamente, assegurado o respetivo financiamento europeu.

Estão excluídos do âmbito de aplicação das medidas especiais de contratação pública ao abrigo do artigo 2º da Lei n.º 30/2021, os financiamentos exclusivamente nacionais ou outros financiamentos internacionais sem comparticipação da União Europeia.

Não se exige qualquer percentagem mínima de financiamento ou cofinanciamento, pelo que, independentemente de o coeficiente do montante do financiamento por fundos comunitários, podem as entidades adjudicantes optar pelo regime das medidas especiais de contratação pública previsto no artigo 2º da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio.

Não é suficiente a intenção de submeter ou a apresentação de uma candidatura à obtenção de fundos comunitários, sendo indispensável que já exista aprovação da candidatura pela autoridade de gestão, protocolo, contrato ou instrumentos equivalentes de atribuição de financiamento ou cofinanciamento europeu, independentemente de se mostrarem necessárias formalidades ulteriores.

Caso seja adotado um procedimento ao abrigo das medidas especiais de contratação pública em matéria de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, sem que tenha sido assegurado o respetivo financiamento europeu e que não esteja abrangido pelos artigos 3º a 8º da Lei n.º 30/2021, tal poderá envolver consequências gravosas, entre as quais, a invalidade do procedimento e do contrato e a necessidade de correções financeiras.

Encontra a Recomendação n.º 2/2022 da CIMEC aqui.

Breve referência à Recomendação n.º 1/2022 da Comissão Independente de Acompanhamento e Fiscalização das medidas especiais de contratação pública

A Comissão Independente de Acompanhamento e Fiscalização das Medidas Especiais de Contratação Pública, órgão administrativo independente, que funciona junto da Assembleia da República, tem por missão acompanhar e fiscalizar os procedimentos adotados ao abrigo do regime jurídico das medidas especiais de contratação pública, aprovado pela Lei n.º 30/2021, de 21 de março, bem como a celebração e a execução dos respetivos contratos, controlando de modo particular o cumprimento das exigências de transparência e imparcialidade que lhe são aplicáveis, assim como a execução dos contratos celebrados na sequência desses procedimentos. 

A CIMEC emitiu uma recomendação – a Recomendação n.º 1/2022 – relativa ao envio obrigatório de todos os contratos celebrados ao abrigo das medidas especiais de contratação pública para o Tribunal de Contas.

A CIMEC recomenda às entidades adjudicantes que devem remeter eletronicamente ao Tribunal de Contas, para efeitos de fiscalização concomitante, até 10 dias após a respetiva celebração e acompanhados do respetivo procedimento administrativo, todos os contratos celebrados na sequência de procedimentos adotados ao abrigo do regime das medidas especiais de contratação pública, de valor inferior ao fixado no artigo 48.º da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, inclusive os adjudicados na sequência de ajuste direto simplificado, através da plataforma eletrónica criada para o efeito.

Os contratos cujo preço contratual seja inferior a € 750.000 (ou, relativamente a contratos que estejam ou aparentem estar relacionados entre si, de valor global inferior a € 950.000), devem ser obrigatoriamente enviados para o Tribunal de Contas, no prazo de 10 dias após a sua celebração (ou quando o contrato não for reduzido a escrito, a partir da data da notificação da decisão de adjudicação da proposta), para efeitos de fiscalização concomitante.

A violação deste dever de comunicação e remessa, acompanhada da concomitante execução contratual, corresponderá não apenas a uma ilegalidade, mas também a uma infração financeira, punível nos termos do artigo 65.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.

Encontra a Recomendação n.º 1/2022 da CIMEC aqui.

Breve referência ao impedimento por deficiências na execução de contratos anteriores

Por força do disposto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos, não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que «tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos (…), ou a outras sanções equivalentes».

O Tribunal Central Administrativo do Norte, sobre esta matéria, considerou que «o júri não pode propor o afastamento de propostas com fundamento nos preceitos da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos, quando desconhece e não dispõe de fonte oficial que comprove a ocorrência dos episódios plasmados na mesma norma, bem como da execução de contratos pretéritos».

Ou seja, para que se proceda à invocação do aludido dispositivo legal, tem a entidade adjudicante de recolher e tratar dados suficientes e comprovados que lhe permitam evidenciar a imputabilidade da consequência verificada – a resolução do contrato, por exemplo – e a motivação subjacente à aplicação de tais medidas.

Encontra o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte aqui.

Breve referência à discricionariedade técnica

«A qualificação da experiência exigida aos candidatos, como adequada e suficiente, é algo que se insere no âmbito da discricionariedade técnica reservada à entidade adjudicatária e ao júri em particular, pelo que não tendo o Recorrente logrado infirmar a apreciação feita, não resultando evidentes quaisquer erros ou vícios que permitissem uma intervenção corretiva do tribunal a esse respeito, está a sua intervenção, por natureza, inviabilizada.

Com efeito, a discricionariedade consiste numa liberdade de escolha entre várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas, qualquer uma delas]. Por outro lado, o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência.

Só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em “erro manifesto de apreciação”.

Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo».

Encontra o Acórdão do Tribunal Administrativo Central do Sul aqui.

(uma assim não tão) Breve referência ao detalhe do plano de trabalhos

Alguma da jurisprudência administrativa tem acolhido a interpretação de que estando em causa um procedimento de formação de contrato de empreitada de obras públicas, aplica-se o exigido na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos: a proposta tem de ser constituída por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do Código, isto é, um plano onde esteja fixada a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e especificados os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como definido o correspondente plano de pagamentos.

Tem sido entendido que uma proposta que não cumpra o disposto nos referidos preceitos legais é excluída, nos termos do disposto no artigo 70º, n.º 2, alínea f) do Código dos Contratos Públicos.

De acordo com esta corrente de entendimento, o júri do procedimento tem de analisar o plano de trabalhos, o plano de mão de obra e o plano de equipamentos apresentados pelos concorrentes e verificar se existe uma correspondência, precisa, entre todos os artigos do mapa de trabalhos e quantidades e a sequenciação de tarefas (e correspetiva afetação de meios) previstas nos ditos planos.

Esta leitura formal do conteúdo obrigatório do plano de trabalhos, no caso de empreitadas de obras públicas que envolvem múltiplos tipos de trabalhos, tem levado a que os responsáveis dos donos da obra, nas frentes de obras, solicitem versões mais compactas e concisas dos planos de trabalho, de modo a terem instrumentos de fiscalização e monitorização adequados e úteis, desconsiderando os «lençóis» de papel que não permitem um trabalho prático e concreto.

O Supremo Tribunal Administrativo voltou a analisar a questão fundamental de direito aqui implicada e que é a de saber se um concorrente pode ser excluído de um concurso público para a realização de uma empreitada de obras públicas, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, por insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a sua proposta.

Note-se que não está em causa a falta de apresentação do documento, mas apenas uma eventual inadequação do seu conteúdo ao regime estabelecido nos artigos 43.º, 57.º e 361.º do Código dos Contratos Públicos.

O Supremo Tribunal Administrativo vem concluir que «a mera insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência».

Considera-se, no Acórdão 0917/21.9BEPRT, que saber se o nível de detalhe apresentado no plano de trabalhos é ou não o nível adequado para assegurar a boa execução da obra e o cumprimento dos seus prazos contratuais, é matéria de avaliação da proposta pela entidade adjudicante, sobre a qual não cabe aos tribunais pronunciarem-se.

Encontra o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo aqui.

Breve referência ao preço anormalmente baixo

«O modelo de justificação antecipada do preço anormalmente baixo, desconsidera as alterações ao Código dos Contratos Públicos, por via do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31.08., que introduziu relevantes inovações no regime do preço anormalmente baixo, em parte, em virtude da necessidade de transposição das Diretivas n.º 2014/24/UE e n.º 2014/25/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, procurando evitar casos de recurso indevido a esta causa de exclusão de propostas.

Uma proposta de preço ou custo anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido dada oportunidade ao concorrente de justificar a sua proposta, ao abrigo do artigo 71.º, n.º 3.

O disposto na alínea que antecede vale também para os casos em que a exclusão da proposta tenha como fundamento a não apresentação de documentos exigidos nas peças do procedimento, pois que, por essa via, se estaria a impor uma sanção para a não apresentação de documentos que pretendem dar resposta a uma solicitação do órgão adjudicante que, nos termos da lei, deve ocorrer num outro momento do procedimento.»

Encontra a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul aqui

Breve referência à Orientação Técnica 07-CCP do IMPIC

O IMPIC divulgou uma orientação técnica, não vinculativa, referente às medidas especiais de contratação pública criadas pela Lei n.º 30/2021, de 21, de maio.

Encontra a orientação técnica 07-CCP aqui.

Breve referência à Portaria n.º 30/2022, de 14 de janeiro

A Portaria n.º 371/2017, de 14 de dezembro, estabeleceu os modelos de anúncios aplicáveis aos procedimentos pré-contratuais previstos no Código dos Contratos Públicos.

A Portaria n.º 30/2022, de 14 de janeiro, procede à alteração da aludida Portaria, introduzindo alterações aos modelos de anúncio aplicáveis aos procedimentos pré-contratuais previstos no Código dos Contratos Públicos, bem como concretizando os modelos para as divulgações relativas aos novos procedimentos previstos na Lei n.º 30/2021, de 21 de maio.

Esclarece o legislador que «a recente alteração ao Código dos Contratos Públicos e a criação de medidas especiais de contratação pública, aprovadas pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, assim como a experiência entretanto adquirida desde a entrada em vigor da referida portaria, aconselham a introdução de ajustamentos aos modelos de anúncios, por forma a simplificar o respetivo preenchimento, bem como para permitir uma maior e melhor informação sobre os procedimentos de contratação pública».

Encontra a Portaria n.º 30/2022, de 14 de janeiro, aqui.

Breve referência à nota justificativa do preço proposto

«I.- Não resulta do artigo 72.º n.º 2, parte final, e n.º 3 do CCP nem de qualquer outro preceito deste diploma que se possa considerar como anormalmente baixo um preço que está dentro dos limites fixados no programa do concurso como anormalmente baixo.

II.- É legal o preceito do programa de um concurso que determina a exclusão das propostas que não sejam constituídas pela nota justificativa do preço por tal não violar os preceitos do CCP assim como o princípio da concorrência».

Encontra a decisão do Supremo Tribunal Administrativo aqui.

Breve referência às sanções contratuais pecuniárias

«Nos termos do artigo 329.º/1 do CCP as sanções contratuais têm de ser tipificadas nas peças concursais que integram já o próprio contrato a celebrar ou na lei, assim se garantindo “condições mínimas de determinabilidade dos comportamentos proibidos”, de modo a permitir-se a “determinabilidade objetiva, de forma clara e precisa” dos possíveis incumprimentos contratuais sancionáveis pelo Contraente Público.»

Encontra a decisão do Tribunal Central Administrativo do Norte aqui.

Breve referência ao “financiamento maioritariamente público”

«I – Nos termos do disposto na alínea a) do nº. 2 do artigo 2º do CCP, são entidades adjudicantes os (i) organismos de direito público, considerando-se como tais quaisquer pessoas coletivas que, independentemente da sua natureza pública ou privada,

(i.1) tenham sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem caráter industrial ou comercial, entendendo-se como tais aquelas cuja atividade económica se não submeta à lógica concorrencial de mercado, designadamente por não terem fins lucrativos ou por não assumirem os prejuízos resultantes da sua atividade; e

(i.2) sejam maioritariamente financiadas por entidades referidas no número anterior ou por outros organismos de direito público, ou a sua gestão esteja sujeita a controlo por parte dessas entidades, ou tenham órgãos de administração, direção ou fiscalização cujos membros tenham, em mais de metade do seu número, sido designados por essas entidades.

II – Sendo o conceito de “financiamento maioritariamente público” plasmado no ponto ii) da alínea a) do nº. 2 do artigo 2º do CCP aferido com recurso a critérios, de entre outros, temporais, imediatamente se conclui, na exata medida do enquadramento pleno da situação económica da entidade beneficiária, pela verificação do aludido critério temporal e, qua tale, pelo direito de subsunção da Recorrente ao âmbito subjetivo do CCP para efeitos da normação vertida da alínea a) do nº. 2 do artigo 2º do CCP».

Encontra a decisão do Tribunal Central Administrativo do Norte aqui.

Breve referência ao detalhe do plano de trabalhos

Alguma da jurisprudência administrativa tem acolhido a interpretação de que estando em causa um procedimento de formação de contrato de empreitada de obras públicas, aplica-se o exigido na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos: a proposta tem de ser constituída por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do Código, isto é, um plano onde esteja fixada a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e especificados os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como definido o correspondente plano de pagamentos.

Tem sido entendido que uma proposta que não cumpra o disposto nos referidos preceitos legais é excluída, nos termos do disposto no artigo 70º, n.º 2, alínea f) do Código dos Contratos Públicos.

Por não existir jurisprudência concludente, o Supremo Tribunal Administrativo vai apreciar a questão de saber se o oferecimento, com a proposta, de um plano de trabalhos (exigido no procedimento) carecido dos detalhes previstos no artigo 361º do Código dos Contratos Públicos deve, ou não, implicar a exclusão da proposta.

Encontra a decisão do Supremo Tribunal Administrativo aqui.

Breve referência à avaliação das propostas

«Optando-se pelo critério de adjudicação a “proposta economicamente mais vantajosa”, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, exige-se que o modelo de avaliação das propostas indique com suficiente densidade os elementos que devem ser tidos em conta para a avaliação do júri e que atribua uma quantificação ou um coeficiente de ponderação a cada um desses elementos, assim cumprindo os artigos 70.º, n.º 1, 74.º, n.º 1, alínea a), 75.º, n.º 1, 132.º, n.º 1, al. n) e 139.º do Código dos Contratos Públicos (na versão anterior à introduzida pela Lei n.º 30/2021, de 21/05).

No modelo de avaliação das propostas não podem ser incluídos aspetos que devem ser considerados como atributos da proposta não submetidos à concorrência.

A ilegalidade do modelo de avaliação das propostas, decorrente da sua manifesta inadequação e incorreção, consubstancia uma prática suscetível de alterar o resultado financeiro do contrato que, nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC, constitui, de per si, motivo de recusa de visto do respetivo contrato.

Assim decidiu o Tribunal de Contas, decisão que encontra aqui.

Breve referência à revisão de preços

«I – Decorre imperativamente da lei (artigo 382º nº 1 do Código dos Contratos Públicos e artigo 1º nº 1 do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 6 de janeiro) a “revisão ordinária de preços” nos contratos de empreitadas de obras públicas.

II – Consequentemente, não pode uma entidade pública – obrigada, na sua atuação, ao respeito pela legalidade – fazer constar dos documentos do concurso, nem do subsequente contrato, uma cláusula (“contra legem”) que afaste essa revisibilidade, sob pena de ter-se a mesma por não escrita, nos termos do artigo 51º do Código dos Contratos Públicos.

III – Assim como não pode configurar a aceitação de uma tal cláusula de irrevisibilidade pelos concorrentes como “condição” de participação no concurso ou de adjudicação do contrato, sendo certo que, por seu lado, os concorrentes, ou o concorrente adjudicatário, não podem, renunciar eficazmente “ex ante” (isto é, durante o procedimento concursal ou na celebração do contrato) a essa “revisão ordinária de preços”.

IV – Não viola as regras da boa-fé nem atua em abuso de direito um empreiteiro contraente que reclama da conta da empreitada executada com fundamento na não consideração, nessa conta, da revisão ordinária dos preços da empreitada, ainda que do caderno de encargos do procedimento pré-contratual e do contrato figurasse uma cláusula de irrevisibilidade, pois que esta tem-se como não escrita, por contrária a norma imperativa do CCP, pelo que a aceitação pelo empreiteiro dessa cláusula era totalmente ineficaz, não podendo, assim, relevar como alegada contradição de comportamento relativamente à sua atuação posterior.

V – Ao reclamar da conta da empreitada, com tal fundamento, nos termos do artigo 401º do CCP, o empreiteiro fá-lo adequada e tempestivamente, ou seja, no momento e moldes para tanto legalmente previstos».

Assim decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, decisão que encontra aqui.

Breve referência à preterição de procedimento pré-contratual

«I. À prestação de serviços de transporte e mudanças, solicitados por instituto público e comprovadamente prestados por empresa privada nos anos de 2003 e 2004, era aplicável o Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, que aprovou o regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.

II. Uma vez que os serviços em causa foram prestados sem obediência às regras ali prescritas, designadamente sem procedimento contratual ou requisição formal daqueles serviços, com preterição de formalidades essenciais do ato de adjudicação, estamos perante contrato nulo.

III. Tem aplicação ao caso o regime da nulidade dos contratos previsto no artigo 289.º do CCivil, implicando a restituição do que foi prestado ou, não sendo possível a restituição em espécie, a condenação do devedor no pagamento do valor correspondente à utilidade advinda da sua realização.

IV. A falta de pagamento atempado constitui o devedor em mora e na obrigação de pagamento dos respetivos juros.

V. Tendo a empresa enviado ao instituto diversas comunicações, dando conta dos serviços realizados, indicando o respetivo valor e solicitando a resolução do assunto, as mesmas configuram-se como interpelações para pagamento, definindo a primeira delas o momento da constituição em mora do devedor, nos termos do disposto no artigo 805.º, n.º 1, do Código Civil.

VI. Estando em causa transação comercial entre empresa e entidade pública, tem aplicação ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17 de fevereiro, nos termos do qual os juros aplicáveis aos atrasos de pagamento são os juros comerciais estabelecidos no Código Comercial, regime mantido pelo Decreto-Lei n.º 62/2013, de 10 de maio, que revogou aquele diploma legal.»

Assim decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul, decisão que encontra aqui.

Breve referência ao ato público de abertura das propostas

«I. Ao ato público de abertura das propostas, apresentadas na respetiva sessão ao júri em papel comum, com as demais formalidades exigidas no Programa do Concurso, em carta fechada, segue-se a fase de análise das propostas e elaboração do relatório preliminar;

II. É tempestiva a apresentação de reclamação contra a admissão da proposta apresentada pela aqui Recorrente, logo após o termo do ato público, por a respetiva exclusão poder ser peticionada por outro concorrente em sede de audição prévia na sequência de notificação do relatório preliminar;

III. Exigindo-se no Programa do Concurso que a proposta fosse elaborada de acordo com a minuta prevista no artigo 5º, datada e assinada e apresentada no ato público em carta fechada (artigo 6º) sob pena, se assim não se verificasse, de a proposta ser considerada nula e de nenhum efeito (artigo 7º), a apresentação de duas declarações com diferentes preços, sem assinatura, devia ter determinado a júri a considerar a proposta da Recorrente nula e não a convidá-la a escolher a declaração que queria assinar, e assinada, admitir a proposta;

IV. A exclusão da proposta na fase de análise das propostas encontra-se devidamente fundamentada na violação dos princípios da igualdade, da concorrência e da transparência.»

Assim decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul, decisão que encontra aqui.

Breve referência ao princípio da estabilidade das peças do procedimento

«A fixação de preços mínimos como critérios de decisão de exclusão das propostas, após ter decorrido o prazo de apresentação destas e depois de ter sido elaborado o relatório preliminar e os concorrentes terem exercido o direito de audiência prévia, viola o princípio da estabilidade das regras do procedimento e os princípios da transparência e da imparcialidade».

Assim decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul, decisão que encontra aqui.

Breve referência aos documentos de habilitação

«Nos termos do número 1 do artigo 6.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, todos os membros de um agrupamento concorrente a um concurso público de prestação de serviços de segurança e vigilância estão individualmente obrigados à apresentação de todos os documentos de habilitação exigidos pelo número 1 do artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), e pela referida portaria, não sendo suficiente que aqueles documentos sejam detidos, no seu conjunto, pelas empresas que constituem o agrupamento.»

Assim o decidiu o Supremo Tribunal Administrativo aqui.

Breve referência à exclusão de propostas

«O Tribunal de Contas acaba de recusar o visto a um contrato público, uma vez que, no concurso público que o precedeu, foi excluída uma empresa concorrente com fundamento na não adoção de uma formalidade considerada não essencial, sem se ter recorrido, como deveria, ao regime de suprimento do art. 72.º, n.º 3 do Código dos Contratos Públicos. A proposta excluída era a de mais baixo preço, sendo o único critério o preço, e, nessa medida, a mais vantajosa para o interesse público e a defesa do erário público».

«No caso concreto, o Tribunal de Contas, além do referido, considera que o suprimento das formalidades não essenciais identificadas não põe em causa o interesse público nem afeta em nada a concorrência e a igualdade de tratamento entre os concorrentes».

Encontra a decisão do Tribunal de Contas aqui.

Breve referência à habilitação

O Supremo Tribunal Administrativo vai debruçar-se sobre a problemática de «saber se a caducidade da adjudicação por falta de comprovação de habilitação do concorrente opera “ope legis”, ou se necessita de ser declarada, com efeitos constitutivos, pela entidade adjudicante, ou seja se depende de acto administrativo [sendo que a resposta a esta questão tem implicações na contagem do prazo de caducidade da acção de contencioso pré-contratual, previsto no art. 101º do CPTA]».

Vai, igualmente, avaliar «em que momento deve o adjudicatário apresentar as habilitações de subcontratados, nos termos do art. 2º, nº 2 da Portaria 372/2017, se no momento de apresentação da candidatura, ou se após a adjudicação».

Será, também, apreciado «o sentido e alcance, num concurso público, do instituto de habilitação legal previsto pelo artigo 81º do CCP e pelo disposto no artigo 2º, nº 2 da Portaria nº 327/2017, de 14/12».

Encontra a decisão do Supremo Tribunal Administrativo aqui

Breve referência à apresentação da lista de preços unitários em formal excel

«1 – Nos termos do artigo 56.º do Código dos Contratos Públicos [CCP], a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo [Cfr. n.º 1], sendo que por atributo da proposta se entende qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos [Cfr. n.º 2].

2 – Em conformidade com o disposto pelo artigo 64.º, n.º 8 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, a autodeterminação das entidades adjudicantes pela inclusão no Programa do Procedimento da obrigação de os concorrentes apresentarem ficheiros [documentos] em formato de folha de cálculo, em repetição de informação que já está exigida constante da proposta por via de outros ficheiros [documentos] apresentados, tem como único propósito objectivo facilitar o manuseamento pelo Júri dos dados constantes nesses ficheiros, para efeitos de verificar a formação dos resultados.

3 – Dispondo o Programa do Procedimento que a lista de preços unitários deve também ser preenchida em formato excel, e não tendo a mesma sido apresentada nesse formato, mas constando da proposta os termos e os pressupostos por que a concorrente indicou esses preços e o preço global [por via de uma lista de preços unitários que se encontra em formato PDF], é manifesta a desproporcionalidade entre a não apresentação desse ficheiro em formato excel e a exclusão da proposta, quando a irregularidade assim detectada pelo Júri é suprível com bastante facilidade por parte da concorrente.

4 – A imposição do preenchimento da lista de preços unitários em ficheiro excel, não constituindo um atributo da proposta, nem uma obrigação que decorra das normas do CCP, e porque apenas visa facilitar o manuseamento por parte do Júri dos elementos comparativos de todas as propostas, quando seja reputado esse documento [em ficheiro/formato excel] como essencial à prossecução do seu trabalho, não pode o Júri deixar de notificar o concorrente para efeitos da sua apresentação, tendo subjacente o disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, quando é certo que os dados que virão constantes desse ficheiro mais não são/serão [não poderia deixar de ser] do que uma réplica dos dados que já constam da proposta por outra via documental.

5 – À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não podem ser admitidas decisões de exclusão de propostas que se mostrem manifestamente desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, pois que deve ser favorecida a concorrência, sempre com salvaguarda da observância da não violação do princípio da igualdade dos concorrentes.»

Encontra o entendimento do Tribunal Central Administrativo Norte aqui.

Breve referência aos juros de mora e… ao atraso na administração da Justiça

«(…) nos termos do disposto no artigo 804.º do Código Civil, “a simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor“, considerando-se o devedor constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efetuada no tempo devido.

Tratando-se de uma obrigação pecuniária, a indemnização corresponde aos juros legais, a contar do dia da constituição em mora (artigo 806.º, n.º 1 do Código Civil), dispondo-se no art. 85.º, n.º 1 que o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir».

A recorrente sustenta que o elevado valor dos juros de mora a pagar à autora «se fica a dever não a um facto do recorrente, mas à morosidade da Justiça, e que assim, atento o teor do preceito do artigo 804.º n.º 2 do Código Civil apenas se impunha ao recorrente a responsabilidade pelos juros de mora “por causa que lhe seja imputável” (…) devendo ser calculada tendo apenas e só por base o período temporal que é imputável ao recorrente, não se levando em conta o período temporal em que o processo esteve “parado” no Tribunal a quo».

«A circunstância de o processo judicial ter tido, alegadamente, uma duração excessiva, não afasta a culpa do réu pelo não pagamento dos trabalhos, a qual motivou e justificou o recurso à via judicial, razão pela qual são devidos juros de mora sobre o apurado capital em dívida, nos termos do artigo 804.º, n.º 2 do Código Civil.

O que tal circunstância poderá, eventualmente, originar é a responsabilidade do Estado Português por violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável assegurado no artigo 6.º 1.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e acolhido no artigo 20.º, n.º 4 da CRP, mas aí estaremos já numa distinta relação jurídica».

Encontra o entendimento do Tribunal Central Administrativo Norte aqui

Breve referência ao efeito suspensivo automático

«i) Do artigo 103.º-A, do CPTA resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático é levantado quando “devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento” (n.º 4).

ii) Para que proceda o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação, exige-se que esteja alegado pela Entidade demandada (ou pelos Contra-interessados) e que resulte provado nos autos que tal efeito provoca um prejuízo relevante – não apenas inconvenientes ou meros prejuízos decorrentes da suspensão imediata e automática dos efeitos derivados da impugnação judicial efetuada e que a esta são (naturalmente) inerentes – e superior ao que resultaria do seu levantamento.

iii) Apenas se se concluir pela superioridade dos danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo automático face aos que advêm do seu levantamento, é que se deferirá o pedido de levantamento.

iv) Essa prova tem de referir-se a prejuízos existentes, concretos, ou a consequências que ocorram efetivamente, não a meras possibilidades ou suscetibilidades eventuais e teóricas.»

Encontra o entendimento do Tribunal Central Administrativo Sul aqui.

Breve referência às especificações técnicas

«Em sede de especificações técnicas a entidade contratante goza de uma certa margem de discricionariedade na fixação das mesmas, não estando obrigada a só exigir as certificações que constem como obrigatórias na lei portuguesa. Isso mesmo decorre do artigo 49º, do Código dos Contratos Públicos, que permite que sejam exigidas especificações técnicas «para além das regras técnicas obrigatórias, desde que sejam compatíveis com o direito comunitário.

Destinando-se o piso desportivo a adquirir e a montar empreitada do Pavilhão (…) e constado como das especificações técnicas do Programa de Concurso, a apresentação de “Certificado FIBA nível 1”, Basquetebol, terá o piso que se conformar com as exigências desse certificado.

A exigência de aprovação ou homologação por tais entidades do piso a fornecer, visa a comprovação dos níveis de qualidade desse piso e da sua aptidão para a prática da correspondente atividade desportiva, ou da sua avaliação em conformidade com esses níveis, que são os exigidos por aquelas entidades, para que permitam que aí se desenvolvam competições internacionais.

Atendendo ao tipo de aquisição e seu destino, ou utilização, não é manifestamente desacertado exigir aos concorrentes a apresentação de certificados ou de aprovações de homologação emitidos por aquelas entidades, relativamente aos pisos que irão fornecer, exigência que cabe nos poderes discricionários da entidade contratante».

Encontra o entendimento do Tribunal Central Administrativo Norte aqui.

Breve referência à fiscalização prévia de modificações objetivas

«Uma modificação objetiva de contrato que não implique agravamento dos respetivos encargos financeiros ou responsabilidades financeiras, como exigido pela alínea d) do n.º 1 do artigo 46.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), nem sendo suscetível de enquadramento em nenhuma das outras alíneas do n.º 1 do artigo 46.º da LOPTC, não está sujeito a fiscalização prévia, atentas, ainda, as disposições dos artigos 5.º, alínea c), e 80.º da LOPTC conjugadas com as dos artigos 3.º, 5.º, 576.º, n.º 2, 578.º e 590.º, n.º 1, do Código de Processo Civil».

Encontra o entendimento do Tribunal de Contas novamente reforçado aqui.

Breve referência à recomendação da OCDE em matéria de contratos públicos

«A contratação pública é um pilar nuclear para as administrações públicas da governação estratégica e do fornecimento de serviços. Uma contratação pública bem gerida pode e deve desempenhar um papel relevante na promoção da eficácia do setor público e no estabelecimento da confiança dos cidadãos.

Um sistema de contratação pública bem concebido contribui igualmente para alcançar objetivos prementes em matéria de políticas, tais como a proteção ambiental, inovação, criação de emprego e desenvolvimento das pequenas e médias empresas».

Encontra a recomendação da OCDE em matéria de contratos públicos aqui.

Breve referência à infração financeira sancionatória do decisor público

«(…) o demandado adjudicou a proposta apresentada no âmbito de um procedimento por ajuste direto sem que tivesse sido apresentado, até então, o documento comprovativo de que o adjudicatário não se encontra incurso nas situações previstas nas alíneas b) e i) do artigo 55.º do CCP (…).

«(…) ao assim proceder, atuou de forma livre e consciente, mas sem o cuidado e a diligência que aquela situação requeria e de que era capaz, na qualidade e responsabilidades públicas em que agiu, podendo e devendo decidir de acordo com as normas referentes ao CCP e às leis financeiras (…).

(…) Com efeito, perante estes factos, é certo que o demandado agiu com culpa, pelo menos na modalidade de negligência, estando preenchido o elemento subjetivo da infração financeira sancionatória em causa».

Tribunal de Contas, Acórdão 14/2021 – 3.ª secção

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Breve referência à obrigação de comunicação de contratos ao Tribunal de Contas

O Tribunal de Contas disponibiliza na sua página na internet um esclarecimento relativo à forma de comunicar os contratos celebrados ao abrigo das medidas especiais de contratação pública, predispostas pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio.

O referido diploma impõe, para as entidades adjudicantes que celebrem contratos ao abrigo dessas medidas, um dever de comunicação ao Tribunal de Contas dos contratos de montante inferior ao limiar de sujeição a fiscalização prévia, comunicação que deve ocorrer no prazo de 10 dias após a respetiva celebração, por meios eletrónicos.

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Breve referência à incidência da fiscalização prévia de contratos

O Tribunal de Contas, no seu Relatório n.º 5/2021 – ARF – 2.ª secção, veio esclarecer que as minutas do contrato promessa e do contrato prometido constituem dois instrumentos contratuais distintos, estando ambos sujeitos a visto por via do art.º 46.º/1-c) da LOPTC, não se enquadrando na isenção prevista no art.º 47.º/1-b).

A omissão de submissão à fiscalização prévia configura um ilícito financeiro de natureza sancionatória, nos termos do art.º 65.º/1-h) da LOPTC, sendo eventualmente responsável o Presidente da Câmara Municipal uma vez que, nos termos do art.º 35.º/1-k), do RJAL, lhe competia “enviar ao Tribunal de Contas os documentos que devam ser submetidos à sua apreciação (…).

Breve referência à inexistência absoluta de concorrência por motivos técnicos

«A escolha do ajuste direto só pode ser efetuada tendo em atenção o valor ou, excecionalmente, por um critério material, enquadrável numa das situações descritas nos artigos 24.º a 27.º do CCP. (…)

Os motivos técnicos que legitimam a adoção do ajuste direto estão intimamente ligados à aptidão técnica que um prestador poderá evidenciar.

O critério que pressupõe uma especial aptidão técnica assenta tanto na experiência adquirida pelo prestador como na sua capacidade e sensibilidade para a identificação das necessidades do beneficiário do serviço. E tal especificidade ou aptidão técnica justifica a contratação de um operador determinado, por não existir um outro. Será contratado o operador que, em razão da tecnicidade inerente à atividade em causa, é o único capacitado a executar o contrato.

Porém, embora a prestação de determinados serviços possa pressupor uma especial aptidão técnica capaz de restringir o universo potencial de operadores económicos, dificilmente se verificará uma restrição a ponto de poder ser selecionado um único prestador.

Por isso, o fundamento da al. e), do n.º 1, do artigo24.º do CCP só estará justificado pela absoluta inexistência concreta de concorrência

Excerto do Acórdão do Tribunal de Contas n.º 15/2021, de 22-06-2021, 1ª Secção em Subsecção

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Breve referência à fundamentação das decisões

«Fundamentar uma decisão administrativa pública é, sob pena de ilegalidade, justificá-la quanto aos seus aspetos legalmente vinculados e, ainda, motivá-la ou explicá-la quanto aos seus aspetos não vinculados estritamente pela lei, tudo de modo a que os pressupostos de facto e de direito e os raciocínios explicativos das opções ou valorações feitas possam ser compreendidos e questionados racionalmente.

Independentemente de a motivação constar de um texto expositivo ou narrativo, de uma grelha ou de outro esquema gráfico previamente tipificado pelo decisor.

Uma fundamentação técnico-médica de um ato administrativo é insuficiente quando consistir apenas num conjunto de puras conclusões aritméticas, sem o mínimo de explanação da base técnico-médica de tais conclusões»

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Breve referência à nota justificativa da apresentação de preço anormalmente baixo

«A nota justificativa da apresentação de preço anormalmente baixo deve indicar os factos que permitam aferir se o mesmo cobre os custos inerentes à execução do contrato.

Não sofre de erro manifesto a deliberação do júri que aceitou uma proposta com preço anormalmente baixo com fundamento na constituição das cinco equipas a afetar à realização do trabalho e que atendeu ainda à decomposição do preço pelas várias atividades a desenvolver, com indicação, de forma discriminada, dos quilómetros, dos dias ou demais unidades que foram consideradas necessárias para a execução das várias fases».

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Breve referência à correção oficiosa de candidaturas e propostas

O Tribunal Administrativo Central do Sul esclareceu que não releva se a correção oficiosa a realizar em candidaturas ou propostas se repercute no preço ou em aspetos submetidos à concorrência, sendo indiferente, também, a grandeza da repercussão do erro nesses elementos ou na apreciação da proposta a que respeita.

Fundamental, sinaliza do Tribunal, é que, nos termos do n.º 4 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos, o júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.

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Breve referência às orientações sobre contratos públicos de inovação

Foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 6 de julho de 2021, comunicação da Comissão Europeia que tem por objetivo fornecer orientações práticas sobre contratos públicos de inovação.

As instruções têm por objetivo apoiar os adquirentes públicos para que estes possam contribuir de forma mais eficaz para a recuperação económica, a dupla transição ecológica e digital e a resiliência da EU e apresentam de forma concisa os aspetos fundamentais dos contratos públicos de inovação: por que razão são importantes, quem são os interessados e como este processo pode ser executado.

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Breve referência à (in)formalidade relacionada com pedido de prorrogação do prazo

«Se se comprova que ambas as partes, o dono da obra e o empreiteiro, contribuíram para o incumprimento das exigências de formalização relacionadas com os pedidos de prorrogação do prazo de execução da empreitada, manda a boa fé contratual que não seja um dos contratantes – in casu, aquele que não formulou o pedido de prorrogação nos termos previstos por confiar na existência de um entendimento mútuo quanto à extensão/retificação do prazo de execução da empreitada – a sofrer as consequências da violação da legalidade».

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24-06-2021, processo n.º 0190/07.1BELSB

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Breve referência ao efeito suspensivo automático na impugnação pré-contratual

«O mecanismo da suspensão automática previsto no artigo 103.º-A do CPTA, teve como objetivo implementar uma solução que assegure a máxima garantia possível da tutela jurisdicional efetiva do impugnante, dotando-o da possibilidade de acionar um mecanismo por via do qual logre paralisar a contratação em curso, impedindo a celebração e/ou execução do contrato e, com isso, a eventual lesão dos interesses que, com o recurso à via judicial, pretenda acautelar.

O efeito suspensivo automático deverá ser levantado se o juiz concluir, através da prova efetuada, que a sua manutenção consubstancia: (i) um prejuízo “grave” para o interesse público, ou, (ii) comporta consequências lesivas “claramente” desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

O prejuízo será grave se poder concluir-se que é vultuoso ou severo para o interesse publico ou de consequências significativas para os outros interesses envolvidos, e concreto».

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18-06-2021, processo n.º 00362/20.1BEMDL-S1

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Breve referência à Resolução n.º 5/2021-PG do Tribunal de Contas

O Plenário do Tribunal de Contas, em sessão de 25.06.2021, aprovou as Instruções que estabelecem a disciplina aplicável à submissão ao Tribunal de Contas, por via eletrónica, dos contratos celebrados ao abrigo das medidas especiais de contratação pública, aprovadas pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio.

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