Fundamentar é permitir compreender

Os operadores económicos são os destinatários da contratação pública e os primeiros interessados nela. O convite a contratar, corporizado num anúncio ou numa carta convite, informa o mercado da disponibilidade da entidade adjudicante para contratar.

Para que a resposta dos operadores económicos esteja o mais alinhada possível com os objetivos da entidade adjudicante, é crucial compreender o que verdadeiramente pretende ela – o objeto do contrato – as condições mínimas que pretende ver cumpridas – os termos e condições – aquilo que ambiciona como especialmente vantajoso – os aspetos submetidos à concorrência e a respetiva valorização – e, também, porque é relevante para o contexto contratual, a razão pela qual pretende contratar da forma que anuncia: a fundamentação da decisão de contratar, exigida no n.º 1 do artigo 36.º do Código dos Contratos Públicos.

De facto, a explicação pela entidade adjudicante das razões pelas quais pretende contratar nos termos que definiu e não noutros é relevante para os operadores económicos interpretaram os objetivos da entidade adjudicante e, com isso, ficarem habilitados com informação pertinente para melhor adequarem as propostas ao interesse daquela em contratar.

Quanto mais clara, completa e congruente apresentar o seu desígnio contratual, mais probabilidade terá a entidade adjudicante de ser bem apreendida e compreendida pelo mercado, potenciando a possibilidade de recolher propostas mais ajustadas ao cumprimento dos seus objetivos.

Para isso, é determinante que os potenciais interessados tenham acesso à fundamentação da decisão de contratar!

Claro que sempre se poderá dizer, com alguma propriedade, que a razão de ser – a explicação – das opções contratuais da entidade adjudicante estão imediatamente traduzidas nas peças do procedimento, seja no regulamento de formação do contrato, seja no clausulado compreendido no caderno de encargos, e que, com essa informação já podem os operadores económicos retirar o sentido e alcance da vontade negocial da entidade adjudicante.

Porém, o reforço expresso da necessidade de fundamentar a decisão de contratar no artigo 36.º, n.º 1 parece apontar para o propósito de assegurar que o mercado não só conheça a vontade contratual expressa pela entidade adjudicante (nas peças do procedimento), mas garantir que a interpreta adequadamente à luz da vontade real concretizada nessa explicação fundamentadora.

Tanto é assim que quando o contrato assume uma expressão financeira mais relevante, nos termos previstos no n.º 3 do mesmo artigo 36.º, a fundamentação tem de ser mais detalhada, objetivada e mensurável, através de indicadores de custo-benefício.

Assim, se o objetivo da fundamentação é explicar a escolha administrativa, interessa assegurar que essa explicação chega àqueles que serão diretamente envolvidos nessa escolha: os operadores económicos.

Fará sentido, portanto, que tal fundamentação conste das peças do procedimento… ou não?