Afinal, é ou não possível celebrar um contrato de concessão com uma empresa criada há poucos dias?

A par dos tipos contratuais mais vulgarmente utilizados pelas entidades adjudicantes – empreitada de obras públicas, locação, aquisição de bens e serviços – o Código dos Contratos Públicos regula também a formação de outros tipos de contratos, nos quais se incluem os contratos de concessão de obras públicas e os contratos de concessão de serviços públicos, regulados no artigo 407.º e seguintes.

A concessão de obras públicas é o contrato pelo qual o cocontratante da entidade adjudicante se obriga à execução ou à conceção e execução de obras públicas, adquirindo em contrapartida o direito de proceder, durante um determinado período, à respetiva exploração, e, se assim estipulado, o direito ao pagamento de um preço.

A concessão de serviços públicos é o contrato pelo qual o cocontratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma atividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, diretamente, pelo contraente público.

Tanto num caso, como no outro, são partes nos referidos contratos o concedente e o concessionário. O concessionário é, portanto, o cocontratante, a pessoa jurídica que toma a concessão e que exercerá as atividades compreendidas na concessão.

Neste tipo de contratos, por aplicação do disposto no artigo 411.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos, «o concessionário deve ter por objeto social exclusivo, ao longo de todo o período de duração do contrato, as atividades que se encontram integradas na concessão».

Com efeito, só mediante autorização do concedente poderá o concessionário exercer atividades não previstas no contrato de concessão e, mesmo nessa hipótese, desde que complementares ou acessórias das que constituem objeto principal.

Ou seja, o concessionário – a pessoa jurídica que celebrará, como cocontratante, o contrato de concessão -, na prática e em princípio, acabará quase inevitavelmente por ser uma jovem entidade, de constituição muito, muito recente! Isto porque a concessionária, face à exclusividade do seu objeto, ou será constituída especificamente para concorrer à concessão ou será constituída pelo adjudicatário para, após a adjudicação, tomar a concessão!

Em qualquer dos casos, será sempre na prática uma pessoa jurídica constituída há muito pouco tempo, sem atividade e experiência passada que celebrará o contrato de concessão, valendo-se, naturalmente, do know-how, recursos e da responsabilidade solidária do sócio.

Esta é fundamentalmente a razão pela qual, juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário, nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos, para este confirmar no prazo fixado para o efeito, se for o caso, a constituição da sociedade comercial, de acordo com os requisitos fixados nas peças do procedimento e os termos da proposta adjudicada.

É, por isso, perfeitamente pacífico, por aplicação do disposto no artigo 411.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos, que o concessionário de uma obra pública, de um serviço público ou da exploração de bens do domínio público – contrato incluído neste quadro normativo pelo artigo 408.º – seja uma empresa criada propositada e necessariamente pelo adjudicatário, para tomar a concessão objeto do procedimento pré-contratual.