A bad past performance perante terceiros deve ser auditada pelas outras entidades adjudicantes?

Resulta da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos que:

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Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.º 2 e 3 do artigo 239.º do Código, ou a outras sanções equivalentes.

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Este impedimento à celebração do contrato tem o anglicanismo corrente de bad past performance, destinado a limitar o acesso à celebração de um contrato público – a colaborar na realização do interesse público – às entidades que tenham evidenciado deficiências graves no desempenho em execução de anteriores contratos públicos.

Já concluímos que a entidade adjudicante pode socorrer-se da bad past performance do concorrente num anterior contrato público, celebrado com uma outra e distinta entidade adjudicante, para determinar a exclusão da proposta apresentada a um procedimento em curso – ao abrigo do artigo 146.º, n.º 2, c) do Código dos Contratos Públicos -, como se explica aqui.

Ficou pendente a questão de saber se, tendo havido resolução sancionatória de um contrato público por parte de um outro contraente público, está a entidade adjudicante, para efeitos de apreciação desse impedimento de bad past performance, obrigada a indagar e ponderar se essa dita resolução sancionatória está assente em efetivas deficiências significativas ou persistentes, a que se alude na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos.

Ou seja: constatando ter existido a aludida resolução sancionatória de um anterior contrato público, celebrado com outra entidade, tem a entidade adjudicante, para poder considerar o concorrente impedido, de certificar-se que tal resolução assenta em efetivas deficiências significativas ou persistentes na execução do contrato?

A jurisprudência entende que não, alinhando fundamentalmente os argumentos seguintes:

• Por um lado, a resolução sancionatória só tem lugar em situações de grave violação das obrigações assumidas pelo cocontratante especialmente previstas no contrato; E, como é bom de ver, a violação grave do contrato não pode deixar de ser considerada uma deficiência significativa ou persistente;

• Por outro lado, a alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos não atribui competência às entidades adjudicantes para indagarem se o incumprimento, causa de resolução sancionatória de um contrato anteriormente celebrado com o concorrente, foi significativo e persistente.

Entendem os Tribunais, portanto, que «deve assumir-se que não cabe às entidades adjudicantes aferir do mérito da resolução contratual por incumprimento tomada por terceiras entidades adjudicantes».

Assim reiterou o Tribunal Central Administrativo do Norte aqui.