Podem determinadas prestações críticas serem de execução obrigatória pelo cocontratante?

Sim, podem!

A partir da entrada em vigor da alteração ao Código dos Contratos Públicos ditada pelo Decreto-Lei n.º 66/2025, de 10 de abril:

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«O contrato pode exigir que determinadas prestações contratuais críticas, tendo em conta o objeto do contrato a celebrar, sejam executadas diretamente pelo cocontratante».

Esta é a nova redação do n.º 4 do artigo 318.º do Código dos Contratos Públicos.

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Aquele normativo tinha, até à presente data, a redação seguinte: «o contrato pode proibir a subcontratação de determinadas prestações contratuais ou de prestações cujo valor acumulado exceda uma percentagem do preço contratual».

A formulação era não apenas de sentido negativo – a proibição de subcontratação de determinadas prestações contratuais -, como se abria a possibilidade de vedar a subcontratação de um dado valor percentual do contrato.

O legislador identifica, no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 66/2025, de 10 de abril, os motivos para esta cirúrgica alteração ao Código dos Contratos Públicos.

Explica-se, então, que a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, consagra a possibilidade de os proponentes recorrerem à subcontratação com vista à execução de um contrato. Contudo, o n.º 2 do artigo 63.º da referida diretiva prevê que as autoridades adjudicantes possam exigir que determinadas tarefas críticas sejam executadas pelo próprio proponente.

O Tribunal de Justiça da União Europeia tem vindo a sustentar o entendimento de que o referido limite à subcontratação não pode ser definido através da fixação, em abstrato, de uma percentagem máxima do preço contratual que pode ser objeto subcontratação.

Apesar do Decreto-Lei n.º 54/2023, de 14 de julho, ter introduzido alterações ao artigo 383.º do Código dos Contratos Públicos – onde se fixavam limites percentuais máximos no âmbito da subempreitada – não procedeu ao ajustamento da redação do n.º 4 do artigo 318.º

Dada essa lacuna, permaneceu a possibilidade de o contrato poder proibir a subcontratação de prestações cujo valor acumulado excedesse uma percentagem do preço contratual. O Tribunal de Justiça da União Europeia tem vindo a sustentar o entendimento de que o referido limite à subcontratação não pode ser definido através da fixação, em abstrato, de uma percentagem máxima do preço contratual que pode ser objeto subcontratação.

A situação manteve-se duvidosa e controvertida, aconselhando-se a clarificação urgente e inadiável, dado que a Comissão Europeia já iniciou um procedimento de infração contra Portugal, por incompatibilidade do dito n.º 4 do artigo 318.º do CCP com o disposto no n.º 2 do artigo 63.º da Diretiva 2014/24/UE.

Ou seja:

• Pode o caderno de encargos especificar que determinadas e concretas prestações devem ser executadas diretamente pelo cocontratante? Pode.

• Pode o caderno de encargos indicar uma determinada percentagem do valor do contrato que não pode ser subcontratada ou que deve ser obrigatoriamente executada pelo cocontratante? Não, não pode.