Quando o contrato é inválido mas… vai, ainda assim, ser executado
Pode um contrato, mesmo sendo inválido e com a invalidade judicialmente declarada, ser integralmente executado nos termos inicialmente celebrados? Pode!
Mas ainda que fique judicialmente demonstrado que a adjudicação deveria ter recaído sobre outra proposta? Sim!
Mesmo no caso em que o cocontratante particular seria outro e os termos da execução do contrato distinto? Exato!
Como já tem explicado a jurisprudência, se a adjudicação enfermar de vício que gere a sua anulabilidade, existe causa adequada e suficiente para ser considerar o contrato inválido, sobretudo se a validade do contrato implicar uma modificação subjetiva, isto é, a conclusão do negócio jurídico com um operador económico – um concorrente no procedimento – distinto daquele que foi, afinal, o adjudicatário.
Ou, claro está, se o vício do ato de adjudicação tiver determinado a formação de um contrato com um conteúdo essencialmente distinto daquele que teria sido celebrado se não existisse esse vício.
Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstrar-se que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial
(cfr. artigo 293.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos)
Acontece que o n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos estabelece que “[o] efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.”.
Numa decisão recente, a jurisdição administrativa conclui, a este propósito, o seguinte:
«não obstante se verificar fundamento para a anulação do ato de adjudicação, e consequentemente do contrato, estando o contrato celebrado (…) já executado, pelo menos em 70%, tendo-se vencido também o pagamento de 70% do valor do contrato, a anulação do ato de adjudicação e consequente anulação do contrato, considerando o estado de execução dos serviços objeto do contrato em causa nos autos, originaria um excecional prejuízo para o interesse público, revelando-se desproporcionada, razão pela qual constituiria grave prejuízo para o interesse público executar uma decisão declarativa de invalidade e de condenação à prática do ato devido de condenação da entidade (adjudicante) a adjudicar a proposta da autora, pelo que deve ser afastado o efeito anulatório do contrato, em conformidade com o previsto no artigo 283.º, n.ºs 2 e 4 do CCP».
Decisão judicial disponível aqui
O Tribunal entendeu, no caso concreto, que praticar os atos necessários para retomar o procedimento, designadamente, anular o ato de adjudicação e determinar a prática do ato de adjudicação da proposta que deveria ter sido escolhida, numa fase em que o contrato celebrado se mostra executado, em pelo menos 70%, encontrando-se a prestação de serviços já em fase final de execução, geraria excecional prejuízo para o interesse público.
Nestas hipóteses, em que o efeito anulatório é afastado e o contrato invalidamente assinado continua em execução, pode o concorrente indevidamente preterido na adjudicação constituir-se no direito a ser indemnizado.
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