Também na contratação pública, a flexibilidade tem como limite o corpo do tipo de procedimento!

No concurso público, o programa do procedimento pode conter regras específicas sobre o procedimento consideradas convenientes pela entidade adjudicante.

Assim prescreve o artigo 132.º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos, podendo aplicar-se esta flexibilidade ao concurso limitado por prévia qualificação, por força do artigo 189.º, n.º 4.

Esta adaptabilidade tem, porém, os limites próprios da tipificação de cada modalidade de procedimento. Ou seja, a possibilidade de moldar o programa do concurso com regras específicas fica conformada e delimitada pela natureza própria e estrutural de solução conceptual e legal tanto do concurso público, como do concurso limitado por prévia qualificação.

Ou seja, e concretizando: a inserção, pela entidade adjudicante, de regras específicas na conformação do programa do concurso não é totalmente livre.

A este propósito, o Tribunal de Contas, muito recentemente, alertou que a entidade adjudicante pode proceder à escolha do procedimento concursivo dentro dos critérios e limites estabelecidos pela lei e respeitando o princípio da taxatividade dos procedimentos.

Com aquela asserção, o Tribunal de Contas pretendeu sublinhar que apenas os procedimentos tipificados pelo legislador – e eles estão indicados no artigo 16.º, n.º 1 – podem ser empregues, não podendo a entidade adjudicante utilizar qualquer modelo.

O Tribunal de Contas reconhece que essa rigidez não impede, porém, que a entidade adjudicante possa introduzir algumas especificidades na tramitação, assegurando-se, sempre, que tais regras não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.

Note-se que para se dar aquele efeito proibido, não releva se a entidade adjudicante, com as especificações incluídas no programa do procedimento, teve ou não a intenção de comprometer a salutar concorrência. A vontade de preterir a concorrência ou a total ausência de tal intenção ou até a consciência de o estar a fazer é irrelevante para efeitos de ajuizar eventuais cláusulas desconformes como ilegais.

Tal como a rotura muscular pode acontecer sem que exista intenção, só porque se levou o esforço longe de mais, também o excesso de criatividade conformativa no programa do concurso pode conduzir à rutura do tipo procedimental!

E tanto num caso, como noutro… há que parar e voltar atrás!

Tudo isto, mais e melhor, aqui.