Bad past performance… para outra entidade adjudicante

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Pode uma entidade adjudicante excluir uma proposta de um concorrente que tenha tido um contrato público anterior resolvido por incumprimento… para com uma outra entidade adjudicante?

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Resulta da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos que:

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Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.º 2 e 3 do artigo 239.º do Código, ou a outras sanções equivalentes.

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Este impedimento à celebração do contrato tem o anglicanismo corrente de «bad past performance», destinado a limitar o acesso à celebração de um contrato público – no fundo, a colaborar contratualmente na realização do interesse público – às entidades que tenham evidenciado deficiências graves no desempenho em execução de anteriores contratos públicos.

A Diretiva 2014/24/EU aponta, a título de deficiências graves no desempenho anterior, «falhas na entrega ou execução, deficiências significativas do produto ou do serviço prestado que os tornem inutilizáveis para o fim a que se destinavam ou conduta ilícita que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do operador económico».

Porém, a letra do impedimento previsto no Código dos Contratos Públicos não se basta com a execução com deficiências significativas ou persistentes de, pelo menos um contrato público, na baliza temporal definida. Exige-se, outrossim, que tais deficiências significativas ou persistentes tenham gerado consequências contratuais com elevada gravidade, numa destas hipóteses:

• Resolução do contrato por incumprimento;
• Pagamento de indemnização resultante de incumprimento;
• Aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos; ou
• Outras sanções equivalentes.

Mas e se esse dito defeituoso cumprimento contratual – ou mesmo incumprimento definitivo – com as apontadas gravidades e consequências tiver tido lugar no contexto de um contrato público celebrado pelo concorrente como uma outra, distinta, entidade adjudicante?

Pode a entidade adjudicante socorrer-se da bad past performance do concorrente num contrato público celebrado com uma outra e distinta entidade adjudicante para determinar a exclusão da proposta por ele apresentada num procedimento pré-contratual por si promovido (exclusão essa ditada ao abrigo do artigo 146.º, n.º 2, c) do Código dos Contratos Públicos)?

Tudo aponta para que sim.

O impedimento da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos não está concebido como um cumprimento defeituoso ou incumprimento definitivo por parte do operador económico para com a entidade adjudicante promotora do procedimento em curso – para como a potencial contraparte – mas antes de um concreto negócio jurídico: um contrato público.

Ou seja, releva o que foi incumprido (um contrato público) e não face a quem se verificou um incumprimento (a contraparte no contrato).

No fundo, para que o impedimento se constitua, basta que a conduta que consubstancie a bad past performance tenha ocorrido no contexto da execução de um contrato público, por uma única vez nos últimos três anos. Tal circunstância é suficiente para o legislador considerar o operador económico como inidóneo para celebrar um novo contrato público no decurso desse período de três anos… ainda que a aferição esteja a ser feita por uma entidade adjudicante do Minho e o incumprimento se tenha dado no Algarve…

Isto sem prejuízo da relevação do impedimento previsto no artigo 55.º-A do Código dos Contratos Públicos, naturalmente!