E se a bad past performance do concorrente tiver sido judicialmente impugnada?
A entidade adjudicante pode excluir uma proposta de um concorrente que tenha tido um contrato público anterior resolvido por incumprimento para com uma outra entidade adjudicante.
A entidade adjudicante não tem de auditar a motivação da resolução contratual desse outro contrato público.
E se a dita resolução contratual tiver sido judicialmente impugnada pelo cocontratante, concorrente nesse outro procedimento pré-contratual?
Resulta da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos que:
Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.º 2 e 3 do artigo 239.º do Código, ou a outras sanções equivalentes.
Já concluímos que a entidade adjudicante pode invocar a bad past performance do concorrente num anterior contrato público, celebrado com uma outra e distinta entidade adjudicante, para determinar a exclusão da proposta apresentada a um procedimento em curso – ao abrigo do artigo 146.º, n.º 2, c) do Código dos Contratos Públicos -, como se explica aqui.
Esclarecemos, igualmente, que os Tribunais apontam para que deve assumir-se que não cabe às entidades adjudicantes aferir do mérito da resolução contratual por incumprimento tomada por terceiras entidades adjudicantes, mais concretamente aqui.
E se a dita resolução contratual tiver sido judicialmente impugnada pelo cocontratante, concorrente nesse outro procedimento pré-contratual?
A jurisprudência aponta para que a circunstância de o operador económico ter intentado uma ação administrativa na qual impugna a decisão de resolução contratual, da qual brota o impedimento, em princípio, não interfere com a produção de efeitos de tal decisão.
Um dos efeitos gerados pela resolução sancionatória do contrato – a par, naturalmente, das implicações na relação contratual concretamente em causa – é a constituição do impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos. Nessa medida, o impedimento opera como consequência da resolução sancionatória, dado que a efetivação da mesma preenche a hipótese legal. E não é a mera circunstância de tal ato administrativo ter sido impugnado, por si só, que obsta à produção de tal consequência legal.
Diferente será o caso de tal deliberação – a que determinou a resolução do outro contrato ou medida sancionatória de gravidade equivalente – tiver sido alvo de uma providência cautelar de suspensão de ato administrativo. Neste cenário, a suspensão dos efeitos do ato de resolução do contrato determina a suspensão de todas as suas consequências, designadamente da constituição do impedimento?
O Supremo Tribunal Administrativo, a este propósito, já considerou que «(…) a eventual suspensão de efeitos da decisão cautelar, não pode obstar a que em futuros procedimentos a que as requerentes venham a concorrer as entidades adjudicantes fiquem impedidas de aferir das condições impeditivas ou não de participação no respectivo procedimento», parecendo manter na disponibilidade das entidades adjudicantes a possibilidade de aferir se existe ou não impedimento, como se explicita aqui.
«Aliás, a entender-se como pretendem as recorrentes, operar-se-ía uma situação que seria de todo ilegal; ou seja, bastaria que as oponentes a quem fosse aplicada a medida prevista na al. l) do nº 1 do artº 55º do CCP, intentassem uma providência cautelar de suspensão de eficácia da mesma, para que, o seu “alegado efeito imediato e direto”, conduzisse automaticamente à verificação do
periculum in mora, e desta forma, terminasse com a procedência do procedimento cautelar, e eventualmentalmente permitisse que, quando a decisão judicial viesse a ser proferida no processo principal, a mesma já não teria qualquer efeito prático, porque entretanto decorreu o decurso do prazo de 3 anos estabelecido na deliberação suspendenda; e esta medida, não se mostra consagrada no CCP nem em qualquer outra legislação».
Obviamente todo este intrincado de especificidades exige, para que as entidades adjudicantes possam aferir e aplicar, com critério e propriedade, a exigência de declarar impedido um concorrente com bad past performance, que partilhem e acedam a informação pertinente e atual relativa ao modo como os contratos públicos estão a ser e foram executados pelos diferentes operadores económicos.
É assim determinante que se constitua ou desenvolva uma plataforma informativa – um spin off do portal base ou outra solução – que permita um carregamento simples, prático de eficiente de informação por parte dos contraentes públicos e habilite as entidades adjudicantes com informação relativa à performance contratual pública dos diferentes operadores económicos.
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