O serviço só pode ser confiado àquele específico profissional?

---

Qualquer que seja o objeto do contrato a celebrar, pode adotar-se o ajuste direto quando as prestações que constituem o objeto do contrato só possam ser confiadas a determinada entidade por não existir concorrência por motivos técnicos.

O ajuste direto só pode ser adotado quando não exista alternativa ou substituto razoável e quando a inexistência de concorrência não resulte de uma restrição desnecessária face aos aspetos do contrato a celebrar.

Artigo 24.º, n.º 1, e), ii e n.º 7 do Código dos Contratos Públicos

---

O Tribunal de Contas – com idêntico contexto que suportou a análise do recurso ao ajuste direto ao abrigo do artigo 27.º, n.º 1, b) do Código dos Contratos Públicos – aferiu o recurso ao ajuste direto para a aquisição de serviços jurídicos, agora com fundamento na inexistência de concorrência por motivos técnicos.

O recurso ao ajuste direto com fundamento neste critério pressupõe a total ausência de mais de um prestador em condições de realizar o serviço pretendido.

E é essa circunstância que torna inútil a adoção de um procedimento concorrencial.

De facto, se só aquele específico sujeito pode executar a prestação, não há qualquer sentido na realização de um concurso público ou outro procedimento aberto a que só ele poderia concorrer.

Determinante é que, de facto, só aquele específico sujeito possa prestar o serviço.

Ou seja, não é relevante saber se aquele prestador está em melhor posição do que qualquer outro para executar o contrato de forma mais eficiente e eficaz. Crítico é aferir se é ou não a única entidade no mercado capaz de realizar a prestação pretendida.

Nessa medida, não basta invocar que a entidade a convidar já se encontra a prestar os serviços a adquirir. Exige-se que seja a única!

Mais; se foi naquele serviço que adquiriu uma particular competência, a exclusividade terá sido criada pela própria entidade adjudicante. Logo, não pode ser considerada para efeitos de aplicação do artigo 24.º, n.º 1, e), ii do Código dos Contratos Públicos.

Diz o Tribunal de Contas que a exclusividade fundada em motivos técnicos deve ser uma exclusividade objetiva, o que significa que não pode ter origem numa situação criada pela própria entidade adjudicante.

Precisamente por força destas especificações, cabe à entidade adjudicante o ónus da prova da existência de apenas um operador no mercado capaz de executar o contrato. Tem, por isso, a entidade adjudicante de oferecer explicações circunstanciadas na fundamentação da decisão de contratar a que alude o n.º 1 do artigo 36.º do Código dos Contratos Públicos.

O Tribunal de Contas entende que o recurso a um ajuste direto (por critério material) quando se deveria ter recorrido a um concurso público é causa de nulidade, por preterição total do procedimento legalmente exigido, nos termos do disposto no artigo 161.º, n.º 2, l) do Código do Procedimento Administrativo.

O Tribunal de Contas entende, igualmente, que o recurso ao ajuste direto fora dos casos previstos na lei, quando deveria ter sido lançado um procedimento concorrencial, constitui uma violação direta das normas financeiras, o que conduz à recusa de visto.

Artigo 44.º, n.º 3, a) e b) da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas

Acórdão do Tribunal de Contas disponível aqui.