Quando excluir a proposta por o contrato a celebrar implicar a violação de vinculações legais ou regulamentares?
O Supremo Tribunal Administrativo, a propósito do motivo de exclusão das propostas previsto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Público,
São excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis
sumariou:
«Para que uma proposta possa ser excluída com fundamento no incumprimento de vinculações ambientais, sociais e laborais, nos termos da alínea f) do número 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, é necessário que a entidade adjudicante demonstre que o incumprimento daquelas vinculações é certo, e atual, e não meramente hipotético» (aqui)
Já desde 2015 (Acórdão de 3 de dezembro de 2015, proferido no Processo n.º 0675/15) que o Supremo Tribunal Administrativo, sobre esta precisa dimensão, defende que «o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.
A jurisprudência entende, assim, que a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos não se destina a disciplinar este tipo de situações – de estratégia empresarial e política de preços – visando antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.
Sublinha o Tribunal que mesmo tomando por referência as alterações introduzidas no Código dos Contratos Públicos pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que reforçou as vinculações legais dos contratos públicos em matéria ambiental, social e laboral, a doutrina mantém, no essencial, a sua validade, na parte em que exige uma violação direta das normas legais que estabelecem aquelas vinculações.
A jurisprudência reforça, então, que fundar a exclusão da proposta na violação, pelo contrato, de quaisquer vinculações legais ou regulamentares, o Código dos Contratos Públicos exige que a entidade adjudicante demonstre que o incumprimento é certo, e atual, e não meramente hipotético.
Não basta que se invoque «tudo faz(endo) crer» ou «tudo aponta para» ou «existem sinais» que as obrigações legais não serão cumpridas, sendo necessário que a exclusão da proposta assente num juízo objetivamente demonstrável de que aquele cumprimento não é possível. Ou seja, é necessário demonstrar-se que, objetivamente, o cumprimento do contrato é impossível sem que as normas legais em questão sejam violadas.
Se essa demonstração não puder ser feita, o Júri não deverá propor a exclusão da proposta com fundamento na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos.
Nessa medida, o Júri, em sede de análise das propostas, terá de atentar cuidadosamente ao modo como o concorrente pretende cumprir o universo de obrigações a fixar pelo contrato e concluir, de forma certa e segura, que essa execução não pode ser assegurada sem violação da legalidade vigente.
Aliás – sublinha-se no Acórdão – «à luz das normas e princípios gerais aplicáveis em matéria probatória, não existem quaisquer dúvidas de que é à entidade adjudicante, enquanto autora do ato de exclusão da proposta, que incumbe o ónus de fazer a demonstração objetiva da impossibilidade de cumprimento das obrigações legais que justificam a aplicação da alínea f) do número 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos».
Nessa medida, para opor-se a uma eventual exclusão da proposta com fundamento na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º, o concorrente terá apenas de demonstrar que a entidade adjudicante, ao excluir a sua proposta, não fez prova bastante de que se encontravam verificados os pressupostos de facto da aplicação da referida disposição legal, não tendo, ele próprio, de provar o cumprimento.
Tudo isto, mais e melhor, aqui.
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