A demonstração do conluio entre os concorrentes para fundamentar a exclusão das propostas à luz das regras da concorrência
Por aplicação da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, são excluídas as propostas cuja análise revele «a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência».
A referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública.
As dificuldades que se têm apresentado aos júris dos procedimentos de contratação pública prendem-se, fundamentalmente, em aferir os tipo de indícios que relevam, são próprios, adequados e suficientes para, uma vez verificados, fundamentar a exclusão das propostas.
O assunto tem merecido tratamento na jurisprudência comunitária que vai reputando como ilegítima – por violadora do princípio da concorrência – a conduta de concorrentes a partir da qual se retiram, objetivamente, indícios da existência de troca de informações sensíveis relativas ao procedimento de contratação, nos casos em que tal troca de informações lhes confere, no momento de apresentação das respetivas propostas, uma vantagem injustificada face aos demais concorrentes.
Ou seja, não se exige uma prova, um comprovativo, uma demonstração cabal e inequívoca de tais indícios, um nexo causal inequívoco.
É determinante, isso sim, que existam elementos indiciadores suficientes para, com objetividade, distanciamento e equidade, se poder concluir, de forma equilibrada e razoável, que a adoção daquela conduta está amplamente indiciada e que o resultado provocado pela mesma distorce o propósito concorrencial do procedimento.
O Supremo Tribunal Administrativo também já se pronunciou concretamente sobre este tema:
Resultando evidente a similitudes entre duas propostas apresentadas a concurso, tal constitui forte indício da existência de atos ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsear as regras da concorrência.
Em consequência, a falta de autonomia e independência das propostas apresentadas constitui violação do disposto no artigo 70.° n.° 2 alínea g) do Código dos Contratos Públicos.
Nessa medida, devem ser excluídas ambas as propostas.
Também a jurisprudência nacional sublinha a importância da existência de indícios, que terão de ser suficientes para se poder concluir, com algum grau de segurança, que os concorrentes tiveram prévio conhecimento das propostas apresentadas por um e outro, sublinhando que:
«O nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, exige tão-só a demonstração da violação das regras de adjudicação de contratos públicos, não só através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes».
É determinante, pois, que os indícios recolhidos a partir da análise das propostas sejam claramente objetivos e concordantes, abrangendo, para além de aspetos formais, igualmente aspetos substanciais, de modo a permitir preencher o conceito indeterminado concretizado na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos.
Em todo o caso, o Supremo Tribunal Administrativo apreciará novamente um caso concreto sobre o tema, ficando nós – aqui, no Blog.gesdata – na expectativa de futuros desenvolvimentos…
Tudo isto, mais e melhor, aqui.
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