O ajuste direto por critério material conquanto não exista uma alteração substancial

O recurso ao ajuste direto com fundamento no facto de nenhuma proposta ter sido apresentada, ou de todas as propostas terem sido excluídas, previsto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos, implica que o convite e o caderno de encargos desse pretendido ajuste direto não sejam substancialmente alterados face ao programa e ao caderno de encargos integrados no concurso público que ficou deserto.

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A densificação do conceito de alteração substancial encontra guarida no n.º 3 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos. Deste normativo retira-se que uma alteração substancial será aquela que se mostre suscetível de impedir a falta de apresentação ou exclusão de todas as candidaturas ou de propostas no anterior concurso, nomeadamente por contender com aspetos da execução do contrato ou de requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira.

A última parte do texto do n.º 3 do referido artigo 24.º, com a expressão “nomeadamente…”, contém uma mera exemplificação de situações que podem levar a concluir pela suscetibilidade de impedir a falta de apresentação ou exclusão de todas as candidaturas ou de propostas no anterior concurso.

Não se pode extrair do texto do n.º 3 do artigo 24.º que sempre que há uma alteração de aspetos da execução do contrato se verifica a suscetibilidade de impedir a falta de apresentação ou exclusão de todas as candidaturas ou de propostas no anterior concurso.

A aplicação da norma ínsita no n.º 3 do artigo 24.º requer um juízo de prognose sobre as implicações que previsivelmente teriam no primeiro concurso as alterações aos aspetos de execução do contrato entretanto efetuadas, devendo ser tida em conta a factualidade concreta de cada caso.

É possível que alguns fatores técnicos estejam ligados ao objeto do contrato, mas não façam parte da sua substância material.

Tal só sucederá se, como estipula o artigo 24.º, n.º 3, se puder concluir que tais alterações tivessem sido suscetíveis de impedir a falta de apresentação ou a exclusão de todas as candidaturas ou de todas as propostas no anterior concurso.

Isso pressupõe um nexo causal, concretizado em termos de causalidade hipotética, entre a alteração de uma das condições iniciais do contrato e a viabilidade do primeiro concurso. Assim, deve ficar suficientemente demonstrado que, se no primeiro concurso tivesse vigorado a “nova” condição, o resultado seria outro, ou seja, o concurso seria bem sucedido.

Citação mais ou menos direta do que diz o Tribunal de Contas aqui.