O Código dos Contratos Públicos em revisão: Uff!! Já não é necessário o critério material!

A contratação pública no amplo domínio das tecnologias de informação assume, há muito, contornos complexos, específicos e, porque não dizê-lo, nublosos, servindo os «motivos técnicos» ou os «direitos exclusivos», inscritos no artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos, para franquear, através dos critérios materiais, o recurso continuado ao ajuste direto.

Não parece haver dúvida que a aptidão técnica e artística, bem como a existência de direitos exclusivos que beneficiem de proteção, pode e deve ser analisada em cada caso concreto como possibilidade – ou, melhor dizendo, necessidade – de restringir a concorrência de mercado, o que, no domínio das tecnologias de informação, em que a inovação e criatividade é decisiva, assume indiscutível relevância.

Mas isso não significa que o recurso ao ajuste direto previsto no artigo 24.º, n.º 1, e) do Código dos Contratos Públicos, independentemente do valor do contrato e sem reflexos na limitação imposta pelo n.º 2 do artigo 113.º, possa ter lugar, tranquila e fundadamente, mesmo se se constata que, no caso concreto, só um dado fornecedor pode ser contratado, quando a entidade adjudicante criou, ela própria, as circunstâncias fáticas e de contexto conducentes a que só uma empresa possa realizar a prestação contratual.

Efetivamente, no contexto das tecnologias de informação, é fácil gerar artificialmente condições de futura exclusividade, encomendando o desenvolvimento de soluções tecnológicas sem acautelar um contexto contratual que reserve ao contraente público efetivo domínio jurídico, técnico e operacional das aplicações a conceber, criando um mercado, exclusivo ao fornecedor inicial, de atualizações, integrações, desenvolvimentos e compatibilizações.

Fica, assim, dado o mote para as múltiplas e sucessivas adjudicações de novos, complementares ou adicionais serviços, que “terão necessariamente” de envolver o criador da solução, por «motivos técnicos» e de «proteção de direitos» que, em rigor, a entidade adjudicante não quis ou não soube acautelar.

Como medida especial de contratação pública, prevista no artigo 4.º da Proposta de Lei n.º 41/XIV/1.ª, avança-se a possibilidade das entidades adjudicantes adotarem o procedimento de consulta prévia – prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 16.º do Código dos Contratos Públicos – quando o valor do contrato for inferior aos limiares referidos nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 474.º, consoante o caso, desde que o contrato tenha por objeto:

i. A aquisição de equipamentos informáticos;

ii. A aquisição, renovação, prorrogação ou manutenção de licenças ou serviços de software;

iii. A aquisição de serviços de computação ou de armazenamento em cloud;

iv. A aquisição de serviços de consultadoria ou assessoria; e a

v. Realização de obras públicas associados a processos de transformação digital.

Também o recurso ao ajuste direto simplificado até € 15.000,00 passa a ser possível, sem que o artigo 113.º seja chamado a participar na dinâmica da contratação.

Para as tecnologias de informação, até 2022, o critério material da alínea e), do n.º 1 do artigo 24.º, pode entrar em… hibernação…