O «desafio» de concorrer em agrupamento…

A apresentação de propostas ou candidaturas num procedimento de contratação pública pode ser realizada por pessoas singulares, ou pessoas coletivas, ou ainda por associações, formais ou informais, de pessoas singulares e/ou coletivas, como admite o n.º 1 do artigo 54.º do Código dos Contratos Públicos.

Esta forma de associação dos operadores económicos pode ter lugar nos diversos tipos de procedimentos, seja em concurso público ou limitado, concurso público urgente, procedimento por negociação, diálogo concorrencial e, também, ajuste direto.

As pessoas singulares ou coletivas associadas constituem um único candidato ou concorrente, subscrevendo, portanto, uma mesma e só candidatura ou proposta.

No momento da apresentação da candidatura ou da proposta, os agrupamentos podem ser verdadeiramente informais: não é exigível que as pessoas jurídicas que subscrevem a participação no procedimento se apresentem, já, associadas numa das modalidades jurídicas possíveis.

A associação dos membros do agrupamento, enquanto candidato ou concorrente, manifesta-se na declaração conjunta a que alude o n.º 5 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos: os documentos devem ser assinados pelos representantes de todos os membros que integram ou agrupamento ou, em alternativa, assinados pelo representante comum. Nesta última hipótese, a proposta tem de estar acompanhada dos instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros agrupados.

Em caso de adjudicação, as entidades que integram o agrupamento concorrente deverão associar-se juridicamente, constituindo formalmente uma das modalidades previstas no programa de procedimento, como impõe o n.º 4 do artigo 54.º do Código dos Contratos Públicos.

E se os membros do agrupamento não se associarem, ou não se associarem nos termos determinados no programa do procedimento, a adjudicação caduca, como decorre expressamente do disposto na alínea c), do n.º 1 do artigo 105.º do Código dos Contratos Públicos.

Também nesta hipótese – a par de outras causas de caducidade da adjudicação por facto imputável ao(s) adjudicatário(s) – a caução é perdida a favor da entidade adjudicante, ficando esta obrigada a adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.

Também neste caso, e apesar do Código dos Contratos Públicos não o determinar expressamente, a caducidade da adjudicação deve ser precedida de audiência prévia das entidades que integram o agrupamento concorrente.

O legislador nacional estabeleceu, contudo, importantes delimitações à liberdade de constituição de agrupamentos concorrentes:

(i) Os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento, nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento concorrente, assim o proibindo o n.º 2 do artigo 54.º;

(ii) As entidades convidadas a apresentar proposta em procedimento de consulta prévia ou ajuste direto, quando a escolha de tais figuras tiver sido fundamentada no critério do valor do procedimento, não podem constituir agrupamentos entre si, nem associar-se com entidades não convidadas (cfr. artigo 117.º, n.º 2, a);

(iii) O adjudicatário de um acordo quadro – o operador selecionado na sequência do procedimento de formação do acordo quadro – não pode, para a formação do contrato optativo ao abrigo do acordo quadro, associar-se com operador económico que não seja já ele, também e com ele, subscritor do acordo quadro (cfr. artigo 117.º, n.º 2, a).

Outrossim, o artigo 117.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos autoriza que a entidade convidada para apresentar proposta em procedimento de consulta prévia ou ajuste direto se associe com terceira pessoa jurídica, não convidada, desde que – conjugando com o n.º 2 do artigo 117.º – a escolha do procedimento não tenha por fundamento o valor do contrato, mas, antes sim, outros critérios (materiais)!

Uma leitura não é clara, a partir do n.º 1 do artigo 117.º do Código dos Contratos Públicos, ao permitir, no caso da consulta prévia adotada ao abrigo de critérios materiais, a constituição de agrupamentos, desde que um dos membros tenha sido convidado: saber se as entidades convidadas – três, pelo menos – se podem, ou não, associar entre si, formando um único… concorrente…

Seria um desfecho bizarro para uma consulta plural!