De volta à casa da partida: as formalidades essenciais e não essenciais

«São critérios para a distinção entre formalidades essenciais e não essenciais, no âmbito da contratação pública:

(i) a circunstância da própria lei qualificar, direta ou indiretamente, uma dada formalidade como não essencial;

(ii) a circunstância da formalidade cumprir – ou não – um fim substancialmente relevante;

(iii) a verificação – atendendo ao bem jurídico que a norma visa proteger – de que a ilegalidade cometida nenhuma influência teve no resultado final, que foi identicamente alcançado;

(iv) e a circunstância da omissão da formalidade não colidir com os princípios gerais que regem os procedimentos concursais, no seu âmago ou reduto mínimo.

Devem presumir-se como essenciais:

(i) as formalidades exigidas pelo bloco legal – pelo legislador e pelas normas concursais;

(ii) as formalidades relativamente às quais o legislador comina a sua inobservância com a exclusão da candidatura ou da proposta do concorrente;

(iii) as formalidades inseridas em procedimentos que seguem um rito muito rígido, que apresentam momentos procedimentais preclusivos.

O art.º 72.º, n.º 3, do Código de Contratos Públicos (CCP) restringe-se às irregularidades de forma não essenciais, isto é, às irregularidades relativas à forma ou ao modo de apresentação das propostas, excluindo-se as irregularidades de forma que se reconduzam, identicamente, a irregularidades materiais ou substanciais, maxime as que sejam fundamento legal de exclusão das propostas.

O art.º 72.º, n.º 3, do CCP, remete para um regime de regularização ou de suprimento, semelhante ao adotado no art.º 108.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, que se arreda da teoria jurídico-administrativa do aproveitamento do ato administrativo através da degradação das formalidades essenciais em não essenciais.

A preterição das formalidades procedimentais exigidas em sede de contratação pública, se reconduzidas a irregularidades de forma ou de modo de apresentação da proposta, que constituam formalidades não essenciais, não devem dar lugar imediato à exclusão das candidaturas e propostas, devendo as Entidades Adjudicantes, neste caso, lançar mão ao poder-dever constante do art.º 72.º, n.º 3, do CCP.

Se ocorrer a preterição de formalidades essenciais, ou que se presumem essenciais, v.g., a preterição de formalidades exigidas pela lei e legalmente sancionadas com a exclusão da proposta, a Administração pode lançar mão à dogmática que se desenvolveu acerca do aproveitamento do ato administrativo e da degradação das formalidades essenciais em não essenciais. Tal dogmática vale no âmbito da contratação pública e em sede de irregularidades constantes das propostas dos concorrentes, considerando-se aproveitável o ato jurídico que consubstancia a (apresentação da) proposta.

Essa possibilidade resulta, de imediato, de um princípio de coerência interna do direito administrativo ou do sistema jurídico-administrativo. Para além disso, essa aplicação ou extensão de regime decorre, também, dos princípios da igualdade concorrencial, da boa-fé da declaração negocial e da proporcionalidade, constituindo uma obrigação do intérprete-aplicador da lei.

Porém, o recurso pela Administração à teoria do aproveitamento do ato administrativo e da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, para efeitos de salvar uma proposta irregular ou de evitar o efeito excludente dessa irregularidade, legalmente determinado, terá de ser encarado como uma situação de exceção, uma situação limite, para casos clamorosos, em que haja uma ofensa evidente e manifesta aos princípios da igualdade concorrencial, da boa-fé da declaração negocial, da proporcionalidade e do interesse público financeiro e, de outro lado, não se antevejam sacrificados, no seu reduto essencial, os princípios em confronto ou a harmonizar com aqueles, isto é, os princípios da igualdade e da concorrência – enquanto princípios alicerçados em aspetos formais – da transparência, da imparcialidade, da publicidade, da estabilidade, da intangibilidade das propostas, da segurança jurídica e da confiança.»

O Acórdão do Plenário do Tribunal de Contas 4/2022, tem isto tudo, mais e muito melhor, aqui.