Os critérios materiais não são para aqui chamados!

O n.º 2 do artigo 113.º do Código dos Contratos Públicos estabelece limites à liberdade das entidades adjudicantes selecionarem e dirigirem convites aos operadores económicos para a apresentação de propostas em procedimentos de acesso reservado precisamente ao convite, mais concretamente o ajuste direto e a consulta prévia.

No ajuste direto, a entidade adjudicante convida diretamente uma entidade à sua escolha a apresentar proposta.

Podendo promover a formação do contrato por ajuste direto se o valor do contrato for inferior a €20.000 (tratando-se e locação, aquisição de bens ou aquisição de serviços) e a €30.000 (no caso de se tratar de uma empreitada de obras públicas), por aplicação daquele referido n.º 2 do artigo 133.º, a entidade adjudicante, na seleção do operador económico que considera convidar a apresentar proposta, tem, preliminarmente, de aferir se, no ano económico em curso ou nos dois anos económicos anteriores, já lhe adjudicou propostas para a celebração de contratos cujo preço contratual acumulado atinja já ou ultrapasse os referidos limites.

Do mesmo modo, quando a entidade adjudicante pretende dirigir convite diretamente a vários operadores económicos, na seleção de cada um dos escolhidos, terá de aferir se, no ano económico em curso ou nos dois anos económicos anteriores, já lhes adjudicou propostas para a celebração de contratos cujo preço contratual seja igual ou superior aos limiares fixados para a consulta prévia, ou seja, € 150.000, no caso das empreitadas de obras públicas, e € 75.000, no caso das locações, aquisição de bens e aquisição de serviços.

Para esta contabilização das “adjudicações acumuladas“, a entidade adjudicante não tem, necessariamente, de tomar em consideração todos os ajustes diretos e todas as consultas prévias que efetivamente tenha realizado e ao abrigo dos quais tenha adjudicado prestações aos respetivos operadores económicos.

As “adjudicações acumuladas” a considerar para verificar a viabilidade de convidar um dado operador económico a apresentar proposta serão todas aquelas – mas só aquelas – que, no ano económico em curso ou nos dois anos económicos anteriores, tenham sido realizadas na sequência de procedimentos (de ajuste direto ou consulta prévia) escolhidos em função do valor do contrato a celebrar.

Com efeito, as entidades adjudicantes podem escolher os procedimentos em função do valor do contrato que pretendem celebrar, nos termos do artigo 18.º do Código dos Contratos Públicos, exigindo-se maior disputa concorrencial à medida que o valor do contrato é mais expressivo.

O artigo 19.º estabelece os limiares dos valores para a escolha dos procedimentos para a formação de contratos de empreitada de obras públicas. Já o artigo 20.º aponta os mesmos limiares quando está em causa a formação de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, impondo o artigo 21.º critérios para a formação de outros contratos.

Porém, a escolha do procedimento pode ser realizada em função de outros argumentos, permitindo a adoção do ajuste direto independentemente do valor do contrato, como é o caso reconhecido no artigo 23.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, titulado como «escolha do procedimento em função de critérios materiais».

Pode, por isso, um qualquer operador económico ter, no seu curriculum, uma adjudicação por parte da entidade adjudicante, no próprio ano em consideração, de um valor muitíssimo superior aos considerados nos aludidos artigos 19.º e 20.º do Código dos Contratos Públicos e, ainda assim, poder ser convidado a apresentar proposta num procedimento de ajuste direto, ao passo que um qualquer outro operador, que atingiu somente aquele limiar, estar já impedido de participar por convite.

Para tanto, basta que o ajuste direto daquele valor superlativo tenha sido promovido ao abrigo de algum critério material ou, pelo menos, que não ao abrigo dos critérios (de valor) definidos nos artigos 19.º e 20.º do Código dos Contratos Públicos.

Com efeito, para a limitação das “adjudicações acumuladas“, o n.º 2 do artigo 113.º só considera aquelas que foram realizadas em procedimentos escolhidos ao abrigo dos referidos artigos 19.º e 20.º – critério do valor – não impondo a contabilização, para aquele limite, das adjudicações resultantes de procedimentos escolhidos ao abrigo de quaisquer outros argumentos, mormente de critérios materiais.