Ilicitude na formação do contrato

Conluio = Trama = Conspiração = Distorção

A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear a concorrência determina a exclusão das propostas apresentadas em procedimentos de formação de contratos públicos (cfr. artigo 70.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos).

O conluio – que, em linguagem popular, se identifica por “esquema” ou “tramóia” – consiste na concertação de propostas com o objetivo de eliminar ou limitar a concorrência nos procedimentos de contratação, conduzindo, com isso, ao estabelecimento de condições contratuais menos favoráveis para as entidades adjudicantes do que as possíveis e desejáveis no quadro do funcionamento perfeito do mercado.

As consequências de tais práticas de controlo indevido do mercado traduzem-se, geralmente, pela apresentação de preços mais elevados, qualidade inferior e menor inovação, gerando uma aplicação menos eficiente dos recursos públicos.

Nem sempre as entidades adjudicantes são meras vítimas de tais práticas, podendo, em alguns casos, assumir uma atitude complacentequando, podendo, não implementam metodologias, procedimentos e práticas organizativas adequadas a prevenir ou mitigar os riscos de ocorrência do fenómeno – ou, pior, se concorrem, voluntária ou involuntariamente, para a distorção do mercado, cenário limite que envolverá um diferente grau de censurabilidade.

A Autoridade da Concorrência tem desencadeado múltiplas ações de sensibilização para o fenómeno do conluio na contratação pública, tendo identificado, ainda que genericamente mas com muita utilidade, algumas exemplos de concertações anti-concorrenciais:

(i) Propostas rotativas:

Os concorrentes acordam, entre si, um processo rotativo de apresentação de propostas, elaborando-as concertadamente, determinando, em cada momento, qual a proposta que, à luz do critério de adjudicação, sairá inevitavelmente vencedora.

Com esta solução, o risco inerente ao normal funcionamento do mercado é reduzido para o cartel, na medida da estratégia delineada, a incerteza própria da competição inerente aos mercados concorrentes é minimizada e promove-se a repartição de ganhos incrementais, com prejuízo para o erário público.

(ii) Propostas sombra ou de cobertura:

Existem propostas sombra quando um conjunto de empresas apresenta propostas que têm por único objetivo camuflar a existência do conluio, criando a ilusão da existência de concorrência através da participação artificial de operadores económicos sem real vontade negocial e, dessa forma, oferecer cobertura à proposta vencedora.

Este comportamento resulta na apresentação de propostas com preterição de formalidades que determinam a sua exclusão, como a violação de parâmetros base ou omissão na apresentação de documentos obrigatórios, ou ajustando desfavoravelmente as condições contratuais aos fatores que integram o critério de adjudicação, promovendo a penalização artificial e voluntária da proposta em sede de avaliação.

(iii) Supressão de propostas:

Nesta prática anti-concorrencial – que pode estar conjugada com a apresentação de propostas sombra – os concorrentes que, em circunstâncias normais apresentariam uma proposta independente, acordam em não apresentar propostas ou promover a sua retirada, de modo a que um outro concorrente pré-designado seja o vencedor do procedimento e possa cobrar, dessa forma, um preço mais elevado.

Um método vulgar de promover esta prática é a de a empresa adjudicatária, integrada no cartel, não assegurar o cumprimento das formalidades de habilitação ou de prestação da caução, forçando a entidade adjudicante a declarar a caducidade da adjudicação e a escolher a proposta ordenada em lugar subsequente, necessariamente economicamente menos vantajosa.

(iv) Repartição de mercado:

Quando o objetivo do cartel é a repartição do mercado, os interessados organizam-se de forma a apresentar as propostas em ordem a garantir, para cada um, uma quota de mercado de uma mesma entidade adjudicante ou das entidades adjudicantes que operam num dado segmento do mercado.

Esta estratégia pode ser bem conseguida, por exemplo, quando está em causa a celebração de acordos-quadro destinados ao fornecimento continuado de bens e serviços, sendo possível perceber o planeamento temporal da entidade adjudicante para os promover ou a sua incidência geográfica.

(v) Subcontratação:

Pode o conluio construir-se na estratégia de os operadores económicos concorrem alternativamente a procedimentos da entidade adjudicante – ou de várias entidades adjudicantes que operem no mesmo segmento de mercado – subcontratando-se mutuamente e, dessa forma, elevando artificialmente os ganhos e repartindo-os, sempre em prejuízo do erário público.

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