Caducidade e audiência prévia

Nos termos do artigo 90.º do Código dos Contratos Públicos, o adjudicatário deve prestar a caução no prazo de 10 dias a contar da notificação da decisão da adjudicação prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 77.º, devendo comprovar essa prestação junto da entidade adjudicante no dia imediatamente subsequente.

Caso a caução não seja prestada pelo adjudicatário, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos 88.º a 90.º do Código, a adjudicação caduca se a formalidade tiver sido preterida por facto que lhe seja imputável. Nessa hipótese, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente (cfr. artigo 91.º do CCP).

A caducidade da adjudicação não opera automaticamente, devendo ser declarada pela entidade adjudicante de forma fundamentada. Esta declaração de caducidade da adjudicação pressupõe um juízo ponderativo por parte da entidade adjudicante sobre a imputabilidade ao adjudicatário da não prestação atempada da caução, em face das razões por este invocadas para o incumprimento verificado. Essa imputabilidade deve ser averiguada e determinada em face das circunstâncias do caso concreto.

Ao contrário do que dispõe expressamente para a caducidade da adjudicação em fase de habilitação, o Código dos Contratos Públicos não impõe a realização de prévia audiência do adjudicatário quando este não presta a caução no prazo fixado para o efeito. Porém, tanto a doutrina como a jurisprudência têm entendido que, também como preliminar à declaração da caducidade, deve a entidade adjudicante promover a audiência prévia do interessado, por força da lei geral estabelecido no artigo 121.º do Código do Procedimento Administrativo.

Com efeito, a entidade adjudicante não deve proferir uma decisão de caducidade da adjudicação – um ato de sentido contrário ao interesse do adjudicatário – sem estar segura de que o incumprimento do dever legal de prestação da caução é imputável ao operador económico, o que normalmente não conseguirá com recurso a meros juízos de subsunção ou de simples lógica, decorrentes da mera verificação factual de que, na data aprazada, a formalidade exigida do adjudicatário não foi cumprida.

Sublinhe-se, aliás, que esta caducidade não é também do interesse da entidade adjudicante, dado que com a decisão (adjudicação) cujos efeitos se destruirão por via da caducidade, a entidade adjudicante escolheu a melhor proposta apresentada no procedimento, à luz do critério de adjudicação; melhor proposta – melhor solução de execução do contrato – que está, então, em risco de se perder.

No entanto e como se disse, a lei não estabelece qualquer prazo para a declaração, pela entidade adjudicante, da caducidade da adjudicação por preterição da obrigação de prestação da caução, nem a obrigação de preceder tal declaração de audiência prévia do interessado. A jurisprudência, a este propósito, vai sugerindo que se aplique, por analogia, o disposto no artigo 86.º n.º 2 do Código dos Contratos Públicos, dispositivo referente à não apresentação dos documentos de habilitação.

Assim e apesar de o Código dos Contratos Públicos não o determinar expressamente, deve a entidade adjudicante ouvir o adjudicatário em audiência previamente à declaração de caducidade da adjudicação, fixando-lhe um prazo não superior a 5 dias para, querendo, se pronunciar por escrito.