O reforço da caução inicial | retenção nos pagamentos parciais

O Código dos Contratos Públicos prevê, no seu artigo 353.º, que às importâncias que o empreiteiro tiver a receber em cada um dos pagamentos parciais previstos seja deduzido o montante correspondente a 5% desse pagamento, salvo se o contrato fixar percentagem inferior ou dispensar tal dedução.

Esta dedução no pagamento destina-se a reforçar a caução prestada inicialmente pelo adjudicatário, em fase de formação do contrato, com vista a garantir o exato e pontual cumprimento das obrigações contratuais, seja em sede de execução da prestação contratual, seja na fase de garantia ou, como vulgarmente se denomina, de pós-construção.

Embora se utilize a palavra caução num sentido lato, como sinónimo de garantia, o seu significado técnico aponta para as garantias que, por lei, decisão judicial ou negócio jurídico, são impostas ou autorizadas para assegurar o cumprimento de obrigações eventuais ou de amplitude indeterminada.

A garantia bancária – uma das principais modalidades de caução prestadas por ocasião da celebração de contratos públicos – é uma operação ativa dos bancos destinada a assegurar o cumprimento das obrigações contraídas pelo cliente perante terceiro, e pode assumir diversas modalidades, nomeadamente: fiança, mandato de crédito, aval e garantia autónoma.

Uma distinção muito relevante entre as diversas garantias bancárias é a que separa a garantia acessória da garantia autónoma. A garantia autónoma tem como característica principal, que a distingue, por exemplo, da fiança, a independência (autonomia) relativamente ao contrato-base, entendido este como o contrato de que derivam as obrigações garantidas, e pode ser simples ou à primeira interpelação.

Na garantia autónoma simples, o beneficiário só pode exigir o cumprimento da obrigação do garante desde que prove o incumprimento da obrigação do devedor ou a verificação do circunstancialismo que constitui pressuposto do nascimento do seu crédito face ao garante.

Já na garantia autónoma à primeira solicitação, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário uma determinada importância, operando tal pagamento à primeira solicitação (auf erstes Anfordern, on first demand), isto é: o garante pagará ao beneficiário determinada importância logo que este lho solicite, sem que seja permitido ao garante invocar qualquer exceção fundada na relação fundamental entre o ordenante e o beneficiário.

Perante uma garantia de pagamento à primeira solicitação (“on first demand”) o garante – normalmente um banco, sendo também, por isso, em regra, uma garantia bancária, – está obrigado a efetuá-lo de imediato, bastando para tal que o beneficiário o tenha solicitado nos termos previamente acordados, não se excluindo, contudo, a possibilidade de o garante excecionar o dolo, a má-fé ou o abuso de direito.

Portanto e retomando, salvo se uma dispensa tiver sido expressamente consagrada ou diferentemente regulada no caderno de encargos de formação do contrato de empreitada de obras públicas, o artigo 353.º do Código dos Contratos Públicos constitui o fundamento legal que autoriza o dono da obra a reforçar periodicamente a caução prestada através da retenção de 5% dos montantes devidos em cada pagamento parcial.

Sublinhe-se que o legislador não prescreveu idêntica possibilidade de reforço da caução para os contratos de aquisição de serviços, não consagrando idêntico normativo no Capítulo V do Título II do Código dos Contratos Públicos, não o prevendo também no Capítulo especificamente dedicado aos contratos de aquisição de bens móveis, sobretudo quando admite aplicações remissivas para outras matérias específicas das empreitadas de obras públicas (cfr. artigo 438.º do Código dos Contratos Públicos).

Quer isto dizer, portanto, que o legislador pretendeu que o reforço periódico da caução se circunscreva aos contratos de empreitada de obras públicas.

Nessa medida, os contraentes públicos carecerão de habilitação legal para “estenderem” a retenção prevista no artigo 353.º do Código dos Contratos Públicos aos contratos de locação, aquisição de bens e aquisição de serviços. Assim sendo, nos contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, por ausência de preceito legal idêntico que se lhes aplique, não pode o contraente público, para reforço da caução prestada, deduzir o montante de 5% às importâncias que o cocontratante tiver a receber em cada um dos pagamentos parciais previstos.