Critério material

Ajuste direto | leia a «bula»: tem efeitos secundários

A escolha do procedimento nos termos do disposto nos artigos 23.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, permite, salvo as exceções previstas, a celebração de contratos de qualquer valor.

Aqueles normativos legais enunciam diversas hipóteses, muitas delas complexas e com multi-requisitos, que, uma vez verificadas, autorizam a entidade adjudicante a adotar o ajuste direto para a celebração de contratos que, caso se atentasse ao valor em causa, exigiriam a adoção de outro tipo de procedimentos, mormente o concurso público ou o concurso limitado por prévia qualificação. São os conhecidos critérios materiais, em contraponto ao critério «genérico» do valor do contrato, concretizado nos artigos 19.º, 20.º e 21.º do Código dos Contratos Públicos.

Para muitos intervenientes no processo de contratação pública, o critério material é a solução imediata, o remédio ideal para abreviar a reflexão sobre a contratação e saltar rapidamente para a fase de execução: um só concorrente, uma só proposta para analisar – não havendo, sequer, necessidade de a avaliar -, inexistência de audiência prévia – salvo o infortúnio de se detetar motivo de exclusão -, logo, um só relatório – dispensando o relatório preliminar -, com o próprio júri , também ele, dispensado. No fundo, ou na forma, …3..2..1…contrato!!!

O recurso a este tipo de remédio de aceleração é vulgar dar-se quando, lançado um concurso público, nenhum interessado tenha apresentado proposta ou todas as propostas apresentadas tenham sido excluídas, porque assim o admitem as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos.

Não raras vezes, as entidades adjudicantes descortinam no critério material o expediente para formalizar rapidamente o contrato, sem cuidar de diagnosticar, com algum rigor, as razões que levaram o mercado a reagir como reagiu ao convite a contratar. E, por esse motivo, nem sempre compreendem que, na generalidade dos casos, o entrave a que o contrato se apresentasse concorrencialmente desafiante resultou das próprias peças do procedimento: preços base mal calculados, peças de projeto com erros e omissões significativos, materiais previstos no projeto desajustados ou descontinuados e outros motivos intrínsecos à qualidade do caderno de encargos e, no caso das empreitadas, à solução de definição da obra.

São, assim, casos em que os erros do caderno de encargos são mais expressivos, em que não estão previstos trabalhos que nele deveriam constar mas que serão de execução imprescindível para a perfeição do objeto contratual e que, precisamente por isso, reivindicarão, em fase de produção, modificações objetivas – seja na modalidade de erros e omissões ou trabalhos a mais – prestações adicionais às previstas, com acrescidos encargos financeiros e entraves ao normal fluir da obra, fruto das limitações percentuais legalmente fixadas para os trabalhos complementares.

Mas o remédio do critério material para o ajuste direto acarreta um outro efeito secundário: pode o contraente público ficar desde logo impedido de ordenar a execução de trabalhos complementares necessários ao suprimento de erros e omissões do caderno de encargos – os trabalhos complementares que resultem de circunstâncias não previstas, nos termos do n.º 2 do artigo 370.º do Código dos Contratos Públicos.

De facto, por aplicação da alínea c), do n.º 2, do artigo 370.º do Código dos Contratos Públicos, os trabalhos complementares que resultem de circunstâncias não previstas só poderão ser ordenados caso o preço atribuído a esses trabalhos, quando somado ao preço contratual, não exceda o limite previsto na alínea d) do artigo 19.º: ou seja, € 30.000.

Note-se que a alínea c) do referido dispositivo legal remete, de forma direta e imediata, para os índices previstos no artigo 19.º, não estabelecendo ou admitindo exceções, concessões ou contemporizações para o caso dos contratos de empreitada com preço contratual superior a € 30.000 e que tenham sido adjudicados por ajuste direto, suportado num critério material.

Por isso, se uma empreitada com o preço contratual de € 422.000 foi adjudicada por ajuste direto, o dono da obra não tem habilitação legal para ordenar a execução de trabalhos complementares de suprimento de erros e omissões do caderno de encargos. Porquê? Porque, desde logo, o preço contratual, só por si, ultrapassa o limite de € 30.000 fixado na alínea d) do artigo 19.º do Código dos Contratos Públicos. Nesse cenário, o dono da obra terá, necessariamente, de lançar mão da solução prevista no n.º 5 do dito artigo 370.º e adjudicar os trabalhos complementares na sequência de um novo procedimento.

Se quer adjudicar trabalhos complementares de suprimento de erros e omissões, não adjudique (valores superiores aos limiares) por ajuste direto, com recurso a critérios materiais. Previna-se!

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