Ainda existem prorrogações graciosas…desculpe… gratuitas do prazo de execução?

O prazo de execução é um dos elementos caracterizadores da prestação principal do adjudicatário que tem necessariamente de fazer parte do clausulado escrito do contrato, como expressamente se prevê na alínea e), do n.º 1 do artigo 96.º do Código dos Contratos Públicos.

A preterição do prazo de execução das principais prestações objeto do contrato constitui fundamento de nulidade da convenção, salvo se tal omissão puder ser suprida por interpretação dos elementos que, nos termos do n.º 2 daquele artigo, integrarem a disciplina contratual, designadamente o caderno de encargos ou a proposta adjudicada.

No caso de contratos complexos – como são muitas vezes os de empreitadas de obras públicas – o prazo constitui um elemento determinante e decisivo do seu objeto. Não raras vezes, em fase pré-contratual, o prazo de execução integra os aspetos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, concorrendo, como atributo, nos termos do artigo 56.º do Código dos Contratos Públicos, para a graduação de cada proposta e, a título derradeiro, para a adjudicação do contrato.

As prorrogações graciosas dos prazos de execução nas empreitadas de obras públicas – por oposição às denominadas “prorrogações legais” – sempre foram entendidas como uma condescendência do dono da obra face ao seu empreiteiro, tolerando que este, na prática, executasse o contrato em incumprimento do prazo contratual mas sem lhe aplicar a multa respetiva.

Ainda hoje, o Decreto-Lei n.º 6/2004, de 6 de janeiro, que regula a revisão de preços nas empreitadas de obras públicas, prescreve, no seu artigo 13.º, n.º 3, que a prorrogação do prazo é graciosa quando derive de causas imputáveis ao empreiteiro, mas que o dono da obra entenda não merecerem a aplicação da multa contratual. Em tais casos, salvaguarda o n.º 2 do aludido normativo, se a prorrogação for graciosa, o empreiteiro não terá direito a qualquer acréscimo de valor da revisão de preços em relação ao prazo acrescido.

Este enquadramento para conceder o vulgarmente denominado “perdão de multas” ao empreiteiro incumpridor, agora à luz da matriz do Código dos Contratos Públicos, oferece dificuldades acrescidas de operacionalização, sobretudo quando convocadas as vinculações e restrições que os donos da obra têm de observar em sede de modificação dos contratos públicos.

A prorrogação do prazo pode, de facto, constituir um direito do empreiteiro em sede de reposição do equilíbrio financeiro do contrato, como reconhece expressamente o n.º 3 do artigo 282.º do Código dos Contratos Públicos, e terá inequivocamente lugar quando o dono da obra pratica ou dá causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da obra.

A prorrogação do prazo pode, nessa medida, apresentar-se como uma consequência da necessidade de modificar o contrato, modificação ditada pela verificação de uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes definiram reciprocamente a vontade contratual; ou exigida como contrapartida da modificação do contrato promovida pelo contraente público para responder a novas ou reponderadas exigências de interesse público (cfr. artigo 312.º do Código dos Contratos Públicos).

Seja num caso, seja no outro, a prorrogação do prazo constitui, portanto, um direito do empreiteiro; uma consequência que o dono da obra assume e tem de assumir, por ser a (ou uma) repercussão da sua decisão de reajustar a prestação às circunstâncias emergentes ou de melhor a conformar à realização do interesse público. Estes são, então, os dois e únicos fundamentos que autorizam a modificação do contrato, nos termos do artigo 311.º do Código dos Contratos Públicos, que abrangem as cambiantes específicas dos trabalhos complementares, dos trabalhos a menos ou da inutilização de trabalhos já executados.

Se a alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e a ponderação do interesse público autorizam o contraente público a modificar o contrato, designadamente por acordo entre as partes, são também o limite para a modificação.

O incumprimento do prazo de execução pelo cocontratante não constitui fundamento legal que autorize o contraente público a modificar o contrato, designadamente o prazo de execução. E percebe-se porquê! Simplesmente porque essa modificação, verdadeiramente, não responde a uma necessidade de melhor satisfazer o interesse público, mas destina-se antes e somente a acomodar o interesse privado (exonerar o operador económico de uma penalização) com encargo público acrescido (recebimento tardio da prestação sem ressarcimento pelo incumprimento), pelo caminho frustrando a oposição concorrencial de todos aqueles que perderam a chance da adjudicação por terem sido mais conservadores nos prazos de execução eventualmente propostos.

Este tipo prorrogação será, portanto, uma graça do contraente público que não tem piada nenhuma…