In house

Artigo 5.º – A do Código dos Contratos Públicos |Um breve saltinho lá a casa

É vulgar que também as organizações incumbidas da satisfação de necessidades públicas – estejam elas dedicadas à prestação de serviço público, à promoção do desenvolvimento, à gestão de infraestruturas ou à gestão de serviços de interesse geral – se confrontem com a velha opção estratégica «make or buy?», organizando a sua capacidade de resposta às necessidades através de produção por meios próprios ou adquirindo, a terceiros, matérias primas ou componentes da prestação pública que constitui a respetiva missão.

É, por isso, comum que tais entidades assumam a condição de “entidades adjudicantes”, recorrendo ao mercado para adquirirem bens, serviços, encomendarem a realização de obras públicas ou locarem bens que, diretamente ou de forma combinada com a produção própria, materializam a prestação a que estão obrigadas, seja por determinação legal, por escopo estatutário ou mesmo por força de vínculos contratuais constituídos.

Quando essas entidades adjudicantes, tal como enunciadas no artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos, necessitam de recorrer ao mercado de bens transacionáveis, interpelam os operadores económicos que nele atuam através de tipos de procedimentos especificamente desenhados: figuras negociais compostas por atos e formalidades, que podem ser mais rígidos ou mais maleáveis, em função das exigências de transparência, imparcialidade, sustentabilidade, confiança e alinhamento com o interesse público assumidas pelo legislador.

Este é, portanto, o mercado da contratação pública, que se regula através de uma disciplina própria, específica e juridicamente vinculativa para as entidades adjudicantes.

Contudo, esta sujeição «procedimental» das entidades adjudicantes na abordagem do mercado pode, em dado contexto, não se justificar e ser, aliás, até contraproducente.

Recorde-se, a este propósito, que o Tribunal de Justiça da União Europeia reconhece às entidades adjudicantes, além da prerrogativa de cumprirem as tarefas de interesse público pelos seus próprios meios, sem necessidade de recorrer a entidades externas aos seus próprios serviços, a possibilidade de desenvolver tais ditas tarefas numa estratégia de cooperação com outras entidades públicas.

Em alguns casos, essa cooperação pode ser feita através da «adjudicação direta» de bens, serviços, locações ou empreitadas de obras públicas por uma entidade adjudicante a outra pessoa jurídica. Adjudicação direta, não ajuste direto, dado que esta última designação titula um tipo de procedimento previsto expressamente como tal na alínea a) do n.º 1 do artigo 16.º do Código dos Contratos Públicos. Adjudicação direta portanto, na medida em que o contrato é adjudicado pela entidade adjudicante sem recurso (necessário) a um dos procedimento pré-contratual tipificado no Código dos Contratos Públicos.

É neste contexto – de adjudicação direta – que surge a chamada contratação in house, atualmente regulada no artigo 5.º – A do Código dos Contratos Públicos. E a contratação in house existe quando os sujeitos negociais, adjudicante adjudicatário, «estão em casa», quando «comungam do mesmo teto»: no fundo, quando partilham uma relação contextual com determinada natureza e especificidade.

Simplificando, quando…para o bem e para o mal…estão “casadas”…ou melhor…estão “numa relação… in house”!

Tal como acontece com os institutos civis de união pessoal, também o reconhecimento do relacionamento in house entre duas entidades exige o preenchimento de requisitos exigentes, podendo, ainda assim, assumir orientação horizontal, vertical, ascendente ou descendente, com controlo isolado ou conjunto, em tantas hipóteses de aparelhamento que se justifica, em data próxima, um olhar atento e autónomo para cada caso, numa perspetiva por que não gráfica?! o que torna tudo um pouco mais interessante, não?

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