Cuidado com os batidos! Pode sair um misto sem querer…

O legislador optou por autonomizar, no n.º 2 do artigo 16.º do Código dos Contratos Públicos, as prestações mais típicas que as entidades adjudicantes submetem à concorrência de mercado, para efeitos da escolha dos procedimentos de contratação. São elas a empreitada de obras públicas, a concessão de obras públicas, a concessão de serviços públicos, a locação ou aquisição de bens móveis, a aquisição de serviços e a sociedade.

A contratação das prestações típicas, como identificadas no n.º 2 do artigo 16.º, realiza-se, tendencialmente, de forma autónoma, tendo o legislador, com o Código dos Contratos Públicos, predisposto restrições à combinação, numa mesma contratação, de prestações de diferentes tipos contratuais.

Ilustra bem esta opção legislativa a dificuldade imposta às entidades adjudicantes em recorrerem à figura vulgarmente conhecida por «conceção-construção»: a combinação, num mesmo contrato e com um mesmo adjudicatário da elaboração do projeto de execução e da execução da empreitada de obra pública que dele há-de resultar.

Esta contratação combinada é possível e está expressamente consagrada no n.º 3 do artigo 43.º do Código dos Contratos Públicos. Mas o recurso à conceção-construção, como solução contratual pública, está dependente do preenchimento de pressupostos profundamente associados às especificações técnicas da prestação do empreiteiro ou à viabilidade do resultado do empreendimento a que o operador económico tem de ficar contratualmente vinculado.

De facto, o citado normativo legal estabelece um princípio de excecionalidade na formação dos contratos de empreitadas públicas designada por conceção-construção, cuja adoção deve ser fundamentada e justificada pela especificidade dos projetos e do processo construtivo, mormente quanto às técnicas de execução e/ou à natureza dos equipamentos a utilizar, de tal modo que torna imprescindível que o empreiteiro executor da obra fique ligado aos estudos da sua conceção. 

Isto ou, como se disse, pelo compromisso que se lhe exige com o resultado do empreendimento – a sua utilidade e viabilidade técnica e económica – empreendimento esse que lhe caberá explorar.

O Tribunal de Contas tem vindo a reiterar a excecionalidade da possibilidade de recorrer ao modelo de contratação conceção-construção, na medida em que entende que o inadequado e ilegal recurso à figura da empreitada de conceção-construção potencia a redução do universo dos concorrentes com o consequente risco do agravamento do resultado financeiro do concurso.

De acordo com a sua jurisprudência, pelos meios e conhecimentos acrescidos que exige aos concorrentes, designadamente na área do planeamento e projeto, e ainda pelo facto de o risco por erros e omissões do projeto se transferir para o empreiteiro, tornam a modalidade de empreitada de conceção /construção, por si, limitadora da concorrência.

O Tribunal tem ainda chamado a atenção para o facto de nesta modalidade de concurso, os donos de obra deverem definir com o maior rigor os objetivos a prosseguir, especificando os aspetos que considerem vinculativos.

Assim, o programa de concurso deve ser claro e preciso no que respeita às grandes linhas da obra e às condições a respeitar para que os concorrentes possam conhecer os parâmetros e limites da obra.

O Tribunal de Contas tem, ainda, evidenciado a necessidade de os donos de obra definirem, à partida e com todo o rigor, os elementos essenciais da obra, sob pena de terem de assumir a responsabilidade pelos pagamentos resultantes de eventuais erros ou deficiências do projeto quando estes resultem da inexatidão dos dados de campo, estudos ou previsões por ele apresentados.

Nesta área salientam-se ainda recomendações para que os critérios de adjudicação aplicados em concursos de conceção/construção tenham em especial atenção as características do modelo, sob pena de a adjudicação não recair sobre a proposta que melhor salvaguarde o interesse público.

A formação do contrato de conceção-construção é um caminho excecional, estreito e exigente que, se não for antecipadamente planeado e convenientemente preparado, poderá facilmente tropeças na formação de um contrato misto: é um trail com um grau de dificuldade muito acentuado, que exige planeamento, treino e perceção do esforço, sem o qual ficará comprometido o sucesso da prova!