Consulta preliminar ao mercado

«Um passo em falso ou a um passo da cadafalso?» | episódio 1

Há muito, muito pouco tempo, o legislador criou uma nova personagem, manifestamente secundária e, em alguns casos, meramente figurativa, no teatro de operações do Código dos Contratos Públicos. Deu-lhe o nome de consulta preliminar ao mercado.

O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que aprovou a última revisão ao Código dos Contratos Públicos, destaca, como medidas de transparência e boa gestão pública, a introdução precisamente da figura da consulta preliminar.

Autoriza, assim, a entidade adjudicante a ouvir antecipadamente o mercado, a fim de preparar e delinear o objeto, a expressão, o sentido e o alcance do procedimento adequado à formação do contrato, sem perda de sentido de transparência e salvaguardando a salutar concorrência entre os operadores económicos.

A consulta preliminar ao mercado pode, de facto, constituir um importante elemento de suporte ao planeamento da contratação e até de identificação de soluções alternativas para necessidades específicas que a entidade adjudicante enfrente. Bem utilizada, a consulta preliminar pode incubar novas ideias, contrastar perspetivas ou oferecer cenários alternativos que levem os gestores públicos a otimizar a sua estratégia negocial.

Fundamental é, portanto, que a entidade adjudicante tenha, sempre, uma estratégia negocial, e não opte por disparar primeiro – a decisão de contratar – e perguntar depois – o que falhou? -, como é tão vulgar acontecer nos filmes de contratação pública em Portugal.

Diz o n.º 1 do artigo 35.º-A do Código dos Contratos Públicos, que “antes da abertura de um procedimento de formação de contrato público, a entidade adjudicante pode realizar consultas informais ao mercado, designadamente através da solicitação de informações ou pareceres de peritos, autoridades independentes ou agentes económicos, que possam ser utilizados no planeamento da contratação”.

A consulta preliminar é, então, facultativa, um mecanismo de auscultação e de prospeção do mercado, disponível para as entidades adjudicantes, a par de quaisquer outros processos adequados a recolher, tratar e organizar informação útil, atual e credível para a composição das projeções de contratação a verter para os cadernos de encargos e regulamentos procedimentais.

Por esse motivo, se a entidade adjudicante pode realizar uma consulta preliminar, pode também, livremente e sem necessidade de justificação, não a fazer.

E se decidir consultar preliminarmente o mercado, a entidade adjudicante não está obrigada a seguir um caminho rígido, nem a adotar um método próprio ou observar uma conduta específica. Não precisa tão pouco de revestir a consulta preliminar de uma qualquer forma – dada a sua natureza informal – o que não significa, ainda assim, que possa ocultar a sua realização ou os termos segundo os quais a conduziu.

Se a consulta preliminar visa preparar um procedimento, não é ela própria um procedimento, não figurando no elenco tipificado no n.º 1 do artigo 16.º do Código dos Contratos Públicos, nem fazendo parte integrante de qualquer um deles. E se tem como sentido imediato a preparação, pela entidade adjudicante, de um procedimento, não deixa de indiciar, junto dos operadores económicos consultados, os planos de contratação em génese.

Por isso, no enredo da consulta preliminar, ninguém quer assumir-se como personagem principal, para não correr o risco de ficar sem papel a representar no episódio seguinte: o do procedimento de contratação.

2 Comments Add yours

  1. Eduardo Brandão diz:

    Bom dia:
    Excelente análise lúcida e pragmática desta figura jurídica cuja aplicação prática suscita inevitável tomadas de posição distintas.
    Com os meus melhores cumprimentos,
    Eduardo Brandão

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    1. Ricardo Carvalho diz:

      Exm.º Senhor, muito obrigado pelo seu comentário. Cumprimentos

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