Critério material

No regime excecional do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, a consulta prévia não entra… ou entra?

Inserido por ocasião da revisão levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, o artigo 27.º – A do Código dos Contratos Públicos estipula o seguinte:

“nas situações previstas nos artigos 24.º a 27.º deve adotar-se o procedimento de consulta prévia sempre que o recurso a mais de uma entidade seja possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento”.

Quando a entidade adjudicante se socorre de alguma das hipóteses previstas nos artigos 24.º a 27.º, que a autoriza a adotar o ajuste direto para a celebração de contratos independentemente do valor – critérios materiais -, tem necessariamente de dar preferência à consulta prévia, sempre que o recurso a mais do que uma entidade seja possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento. É o que estipula o artigo 27.º-A do Código dos Contratos Públicos.

Do n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, diploma que estabelece as medidas excecionais e temporárias de resposta à epidemia SARS-CoV 2, resulta que não há lugar à priorização da consulta prévia – mesmo se tal for possível – sempre que as entidades adjudicantes recorram a este regime excecional de contratação pública. Nestes casos, as entidades adjudicantes – recorrendo à expressão usada pelo legislador – «estão isentas do disposto no artigo 27.º – A do Código dos Contratos Públicos».

Não deixa, ainda assim, de ser significativa a opção do legislador: «isentar» a entidade adjudicante da consulta prévia, ao invés de considerar o artigo 27.º-A «não aplicável».

As entidades adjudicantes estão, portanto, dispensadas de substituir o ajuste direto pela consulta prévia ainda que tal seja possível. Mas parece que poderão, a seu juízo e critério, não usufruir da isenção e, se tal opção não comprometer a urgência imperiosa da compra, privilegiar a consulta prévia, continuando esta solução de contratação a estar alicerçada num «critério material».

Já se, diferentemente, o legislador tivesse considerado, no quadro do regime excecional de contratação pública predisposto pelo Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, «inaplicável» o artigo 27.º-A do Código dos Contratos Públicos, as entidades adjudicantes ficariam impedidas de substituir o ajuste direto pela consulta mais concorrencial, por falta de suporte legal legitimador.

Neste regime excecional de contratação pública, a consulta prévia pode, portanto, “entrar” ou não: depende da equação – do juízo de ponderação – formulada pela entidade adjudicante. A diferença, face ao regime previsto no Código dos Contratos Públicos, assenta no facto de se a entidade adjudicante entender não substituir o ajuste direto pela consulta prévia, não necessita de fundamentar essa opção porque… «está isenta do disposto no artigo 27.º – A do Código dos Contratos Públicos».

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