É só «subir a bainha»… Não é para «descoser a peça toda»!

Consideram-se aspetos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos todos aqueles que são objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação. São considerados aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos todos aqueles que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação.

Apesar dos aspetos de execução do contrato não serem avaliados, não fica a entidade adjudicante impedida de os descrever, no caderno de encargos, através de balizas ou limites, mínimos e ou máximos, a que as propostas ficam vinculadas. Nesses casos, os concorrentes, dentro das fronteiras traçadas pela entidade adjudicante, gozam da liberdade de conformar os termos e condições de acordo com os quais pretendem dar conteúdo ao contrato.

A proposta, uma vez apresentada e sem que tenha sido tempestivamente retirada, constitui uma declaração negocial onde o interessado comunica à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

Por isso, sendo a proposta uma peça essencial no processo de contratação e do jogo concorrencial, não pode ser alterada, nem adaptada – salvo no contexto da negociação regulada – à luz do princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas.

Ainda assim, o Código dos Contratos Públicos, no seu artigo 99.º, aceita que se introduzam ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar, regulando, no n.º 1, que «o órgão competente para a decisão de contratar pode propor ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar, desde que resultem de exigências de interesse público (…)».

Como condição de legitimidade para que o ajustamento possa ser considerado, têm de se apresentar exigências de interesse público. É este o critério que necessariamente presidirá à intervenção da entidade adjudicante: a busca de uma melhor adequação da forma de realização da prestação ou da produção do resultado contratual inicialmente visado.

O que, evidentemente, não é sinónimo de «facilitar a vida» ao adjudicatário ou atender às dificuldades, aos custos ou à complexidade própria das componentes da sua prestação contratual. E muito menos será – claro – pactuar com a otimização dos interesses do adjudicatário, com perda para erário público, para a celeridade da sua satisfação ou do nível de qualidade parametrizada no conteúdo contratual.

A conformação do ajustamento ao contrato com o interesse público molda-se, também, no respeito pelos princípios estruturantes do mercado da contratação pública, designadamente os da concorrência, transparência e igualdade de tratamento.

Nessa medida, ainda que se imponham razões de interesse público, o legislador só admite o ajustamento ao contrato quando, «tratando-se de procedimento em que se tenha analisado e avaliado mais do que uma proposta, seja objetivamente demonstrável que a respetiva ordenação não seria alterada se os ajustamentos propostos tivessem sido refletidos em qualquer das propostas».

Assim e nesse medida, para que possa legitimamente propor o ajustamento, a entidade adjudicante terá de desenvolver – e evidenciar – uma simulação no contexto: representar o ajustamento pretendido em todas as propostas apresentadas, subsumi-las todas, de novo, ao critério de adjudicação e apurar se a decisão de adjudicação continuaria, apesar do ajustamento, a recair sobre o mesmo proponente.

Se o resultado final da avaliação simulada produzir um diferente «adjudicatário», o ajustamento não é consentido.

Mas ainda que os resultados da avaliação simulada sejam equivalentes à avaliação registada no relatório de avaliação das propostas, o ajustamento pode, ainda assim, não ser legalmente viável.

O n.º 2 do artigo 99.º especifica que os ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar – estes ajustamentos ditados por motivos de interesse público, portanto – «não podem implicar, em caso algum, a violação (…) dos aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetido à concorrência».

Mesmo movida por exigências de interesse público, a entidade adjudicante não pode introduzir ajustamentos ao contrato que contrariem aspetos da execução do contrato compreendidos no caderno de encargos. Se o fizer, não estará a ajustar o conteúdo do contrato, mas sim a modificá-lo.

Admitir a celebração de um contrato modificado – com alteração de aspetos fundamentais do caderno de encargos – será aceitar a celebração de um diferente (e, nessa medida, novo) contrato, distinto do que foi desenhado na decisão de contratar; um novo contrato que não foi precedido de um procedimento de contratação, deixando sem concretização contratual o procedimento de contratação efetivamente tramitado.

Do ajustamento à modificação, há todo um novelo de princípios que não podem ser descosidos com facilidade…