«Um passo em falso ou a um passo da cadafalso?» | episódio 2

Na melhor ficção, as personagens secundárias assumem um papel de destaque no desenrolar da narrativa e, por vezes, são determinantes para o desfecho dos acontecimentos. E esse cenário pode ser mais provável do que o inicialmente pensado, no teatro das operações preliminares.

O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que aprovou a última revisão ao Código dos Contratos Públicos, destaca, como medidas de transparência e boa gestão pública, a introdução precisamente da figura da consulta preliminar.

Autoriza, assim, a entidade adjudicante a ouvir antecipadamente o mercado, a fim de preparar e delinear o objeto, a expressão, o sentido e o alcance do procedimento adequado à formação do contrato, sem perda de sentido de transparência e salvaguardando a salutar concorrência entre os operadores económicos.

Mas existe sempre o risco para o mero figurante na encenação – um participante na consulta preliminar – passar, voluntária ou involuntariamente, a protagonista na narrativa e, levado pelo ímpeto de visibilidade e voluntarismo, ou conduzido inocentemente pela futura entidade adjudicante, acabar… fora de jogo!

Recorde-se que o propósito fundamental da regulamentação do artigo 35.º-A do Código dos Contratos Públicos reside em definir regras de gestão do risco para a transparência e a salutar concorrência implicado na colaboração antecipada de operadores económico nas diligências pré-contratuais.

A preocupação com a preservação de tais princípios enformadores da contratação pública está patente na disciplina vertida no n.º 2 do artigo 35.º-A do Código dos Contratos Públicos, alertando-se que a consulta preliminar “não pode ter por efeito distorcer a concorrência, nem resultar em qualquer violação dos princípios da não discriminação e da transparência”.

E este desiderato fundamental – a preservação da concorrência – garante-se, desde logo, através de uma medida que o legislador não deixa de invocar logo no n.º 1 do artigo 35.º-A do Código dos Contratos Públicos, quando admite a realização da consulta preliminar: a sua realização fica enquadrada e delimitada pela consequência prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 55.º!

O artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos estabelece os impedimentos à participação de candidatos e concorrentes, isoladamente ou em agrupamento, em procedimentos de formação de contratos públicos.

A alínea i) do n.º 1 daquele artigo 55.º, determina que não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar quaisquer agrupamentos as entidades que “tenham, a qualquer título, prestado direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência”.

É óbvio que o propósito fundamental da regulamentação da consulta preliminar não é, nem pode ser, colocar na mira da barreira à participação concorrencial quem, desinteressadamente, disponibiliza informação do mercado para a preparação do procedimento.

Pretende-se, isso sim, evitar que essa colaboração se aprofunde a uma nível de intimidade que desequilibre, de forma favorável para algum operador – e, por isso, ilegítima -, o posicionamento no mercado, por força do acesso a informação privilegiada, que granjeie vantagem competitiva.

De facto, nenhum operador económico estará disposto a correr o risco de ser impedido de entrar num procedimento pela circunstância de ter prestado informações à entidade adjudicante. E a consulta preliminar ao mercado perderá todo o seu valor se os operadores económicos a percecionarem como um risco à participação.

A este respeito, o artigo 41.º da Diretiva 2014/24/UE, sublinha que o candidato ou proponente só deve ser excluído do procedimento se não existirem outras formas de garantir o cumprimento do dever de observância do princípio da igualdade de tratamento.

Alerta, ainda, que antes de impedir a participação com este fundamento, deve ser dada a oportunidade aos candidatos ou proponentes de demonstrar que a sua participação na preparação do procedimento de contratação não é suscetível de distorcer a concorrência.

Apesar de o Código dos Contratos Públicos não concretizar diretamente estes vetores de atuação, por se tratarem de limites ou requisitos que decorrem tanto do princípio da proporcionalidade, como de um direito à audiência prévia dos interessados, podem e devem as entidades adjudicantes implementá-los.

Também os interessados terão de se acautelar na colaboração prestada à entidade adjudicante, no quadro das consultas preliminares, porque… quem não quer ser lobo não lhe veste a pele!