“O critério material” aplica-se, também, apenas a um dos vários lotes!

O artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos estabelece as diferentes possibilidades ao dispor da entidade adjudicante para celebrar, por ajuste direto, contratos de qualquer valor, qualquer que seja o seu objeto, abrindo, com o artigo 23.º, o capítulo dedicado à «escolha do procedimento em função de critérios materiais».

As alíneas a) e b) do n.º 1 do dito artigo 24.º regulam os fundamentos mais usados pelas entidades adjudicante para o ajuste direto independentemente do valor do contrato:

• Em anterior concurso limitado por prévia qualificação nenhum candidato se haja apresentado;

• Em anterior concurso limitado por prévia qualificação, nenhum dos candidatos qualificados tenha apresentado proposta;

• Em anterior concurso público não se tenha apresentado nenhum concorrente, isto é, não tenha sido apresentada qualquer proposta;

• Apesar de terem sido apresentadas propostas em anterior concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação, todas as propostas submetidas tenham sido excluídas.

Em todas estas hipóteses, o ajuste direto só é legalmente possível «desde que o caderno de encargos não seja substancialmente alterado em relação ao daquele procedimento precedente».

No caso do concurso limitado por prévia qualificação ter ficado deserto por nenhuma candidatura ter sido apresentada, o ajuste direto só pode ter lugar se, também, os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira exigidos naquele procedimento forem observados pelo operador económico convidado pela entidade adjudicante para a apresentação de proposta.

Nos termos do artigo 46.º-A do Código dos Contratos Públicos – introduzido em 2017, pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 30 de novembro – a decisão de contratar por lotes, acima de determinados limiares, é uma prioridade, impondo-se à entidade adjudicante que fundamente a opção sempre que não o faça.

Dependendo da forma como a entidade adjudicante organizasse o procedimento – sendo-lhe conferida alguma margem de liberdade para o efeito, nos termos dos n.ºs 4 e 5 do referido artigo 46.º – podia dar-se o caso, e acontecia, de um dos lotes ficar deserto, fosse porque nenhuma proposta tinha sido especificamente apresentada, fosse porque todas as propostas apresentadas para esse específico contrato tivessem sido excluídas.

Muitas entidades adjudicantes entendiam ser já possível recorrer, em tais casos, aos critérios previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 24.º do Código para a adjudicação desses específicos lotes, garantindo que o caderno de encargos associado às específicas prestações contratuais não eram objeto de alteração substancial.

O legislador, com a Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, veio clarificar esta possibilidade, tendo concretizado, no n.º 5 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos, que

«O disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 é também aplicável nos casos em que a falta de apresentação de candidaturas ou propostas ou a exclusão de todas as propostas apresentadas, conforme o caso, se verifique em relação a algum dos lotes em que se houvesse desdobrado o anterior concurso»