Já existe «solução legal» para o desempate de propostas

Independentemente do critério de adjudicação que tenha sido fixado pela entidade adjudicante nas peças do procedimento – o do mais baixo preço ou o da proposta economicamente mais vantajosa, como antigamente se dizia, agora monofator ou multifator – é sempre equacionável a possibilidade de se verificar um empate entre duas ou mais propostas, dificultando a formação da decisão de adjudicação.

Aquela probabilidade é significativamente mais elevada quando o critério de adjudicação fixado nas peças do procedimento tem a modalidade monofator e se concretiza, como geralmente acontece, no mais baixo preço.

Por essa razão, para que a entidade adjudicante possa encontrar, com maior facilidade e transparência, uma solução de continuidade caso venha a deparar-se com o dito empate – tarefa complexa quando a diferenciação entre as propostas se efetua através de elementos objetivos – assume especial pertinência concretizar, na metodologia de análise das propostas, um critério de desempate.

O Código dos Contratos Públicos, salvo para o concurso público urgente, não consagrava qualquer norma, critério ou solução de desempate entre propostas avaliadas com a mesma pontuação final.

O Tribunal de Contas vinha há muito considerando não ser utilizar, como critério de desempate das propostas, o momento da entrega das mesmas, inadmissível por implicar uma diferenciação das soluções para efeitos de adjudicação sem tomar em consideração o conteúdo dos respetivos atributos.

De facto, considerava-se que a solução de desempate na avaliação das propostas para efeitos de adjudicação teria de ser garantida através dos atributos da proposta, porque só assim se asseguraria a resolução substantiva do empate, ao invés da aplicação de uma solução de caráter puramente formal, como a da ordem de entrega das propostas, que não leva em conta o conteúdo das propostas; ou seja, sem consideração da melhor satisfação do interesse público.

Com a alteração ao Código dos Contratos Públicos, a Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, incorpora aquela leitura jurisprudencial, dando-lhe plena expressão normativa.

Nos termos do n.º 7 do artigo 74.º, com a nova redação:

• É expressamente vedada a utilização do critério do momento da entrega das propostas;

• Se o critério de adjudicação assumir a modalidade multifator, o desempate resulta preferencialmente da pontuação obtida pelas propostas nos diferentes fatores e subfatores do critério de adjudicação, observando-se, de forma sucessiva e decrescente, o fator de maior relevância na ponderação global;

• Se o critério de adjudicação assumir a modalidade monofator – ou mesmo tratando de multifator mas o desempate não seja possível obter através dos critérios objetivos – pode recorrer-se ao sorteio.

Em todo o caso, e como já explicitada o n.º 4 do referido artigo 74.º, o convite ou o programa do procedimento deve definir o critério de desempate na avaliação das propostas.