O antes e o depois

O n.º 1 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos estabelece que «as entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados».

Este mesmo preceito legal, na redação anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto – ou seja, na versão original do Código dos Contratos Públicos, de 2008 – previa um critério legal supletivo e automático:

---

Caso a entidade adjudicante não estipulasse, nas peças do procedimento, um limiar para o preço anormalmente, baixo, considerar-se-ia que uma proposta com preço igual ou inferior a 40%, nas empreitadas de obras públicas, e 50%, nas locações, aquisições de bens e aquisições de serviços, era automaticamente qualificada como de preço anormalmente baixo.

Recordar-se-á que, em tais hipóteses, eram os concorrentes obrigados a juntar, logo com a sua proposta, os esclarecimentos justificativos do preço da proposta, sob pena de esta ser imediatamente excluída, por ausência de adequada justificação.

---

Na nova redação do preceito – saído do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, uma vez que a Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, não introduzi inovação nesta matéria – deixa-se na disponibilidade da entidade adjudicante, dentro da sua margem de livre decisão, a prévia fixação da concreta determinação do preço anormalmente baixo.

Fica, igualmente, na disponibilidade da entidade adjudicante a fixação do critério tido para adequado para a identificação do desvio e a expressão da sua significância. O legislador oferece um indicador: o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, e já não em relação ao preço base, ou por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.

Porém, esta é, somente, uma possibilidade de critério ou padrão de referência, não o sendo obrigatório. Obrigatória, isso sim, é a fixação de tal indicador a partir de um critério, critério esse claro, objetivo, congruente e, logicamente, conhecido do mercado.

Quando a opção da entidade adjudicante seja a de delimitar um limiar de preço anormalmente baixo, tal referencial é divulgado no programa do procedimento ou no convite. No entanto, na redação atual do normativo, não se exige aos concorrentes que apresentem, com as suas propostas, documento justificativo de preço anormalmente baixo, ainda que, potencialmente, o preço por eles apresentado já preencha as características de um preço anormalmente baixo.

Apesar de tal limiar não estar expressamente definido, entende a generalidade da doutrina que a entidade adjudicante pode e deve verificar se existem indícios, nas propostas, da existência de anomalia nos preços apresentados.

Porém, em qualquer um dos casos – isto é, quer tenha sido fixado um limiar para o preço anormalmente baixo, quer tal não tenha acontecido – qualquer decisão relativa à admissibilidade ou exclusão da proposta, por parte do júri, só pode ser tomada depois de dar pleno cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos:

---

Solicitar previamente ao concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta

---