O Código dos Contratos Públicos está em “transformação”!

Parece totalmente certo que o Código dos Contratos Públicos está em transformação!

Atentas as notícias que têm vindo a público, os especialistas inquietam-se, as ordens profissionais discordam, o Tribunal de Contas antecipa o pior, o Senhor Presidente da República exprime receios. Obtido este consenso, tudo indica que a transformação vai mesmo efetivar-se…

Não é claro para o espetador qual é o sentido e o alcance final da transformação em curso. O que mais tem ressaltado publicamente, sobretudo por parte daqueles que foram ouvidos sobre o projeto de decreto-lei – e, estranhamente, o Blog.gesdata não foi ouvido – é o desconforto com a modificação ao regime das conceções-construções, disciplinado, atualmente, no artigo 43.º do Código dos Contratos Públicos.

É verdade que já hoje – antes da entrada em vigor da anunciada transformação – não está proibida a possibilidade da entidade adjudicante, na formação de contratos de empreitada de obras públicas, incluir no objeto do contrato, como prestação a adquirir ao adjudicatário, a elaboração do projeto de execução.

Está, isso sim, é muito limitada e restringida a um critério de necessidade técnico-funcional.

Com efeito, o n.º 3 do artigo 43.º do Código dos Contratos público autoriza que se agregue contratualmente a elaboração do projeto de execução com a subsequente execução física e material da execução da ideia projetada – a conceção-construção – em dois contextos fundamentais:

(i) Nas situações em que o executor da obra vai ficar contratualmente responsável pelo resultado final da obra, ou seja, por garantir que aquilo que foi construído produz efetivamente o resultado “anunciado” na sua projeção, na sua idealização, ou, dizendo o mesmo, na sua conceção.

Neste cenário, compreende-se que aquele operador que assumirá o risco contratual pelo resultado final da obra – assumindo responsabilidades ou explorando economicamente o equipamento ou infraestrutura – controle, domine e se responsabilize e comprometa por todo o ciclo do empreendimento: conceção | construção | exploração | manutenção.

De outro modo, segmentando os centros de responsabilidade, a operação do equipamento ou da infraestrutura poderá ficar seriamente comprometida, tornando difícil discernir imputabilidades e, com isso, multiplicando os focos de litígio.

(ii) Nas situações em que, dada a complexidade técnica do processo construtivo, em razão da técnica específica e própria de cada concorrente, se verifique que a forma específica e concreta de construir está muito implicada na específica técnica desenvolvida pelo concorrente no desenho e conceção do processo.

Neste outro cenário, compreende-se que o executor da obra seja, também ele, o responsável pela forma de conceber a execução, dado que a técnica de execução está umbilicalmente relacionada com a forma como a ideia é criada, desenhada e concretizada.

E porque aquela técnica é específica daquele operador económico, não é viável autonomizar funcionalmente o desenvolvimento da ideia com a sua concretização material.

Em qualquer um destes casos, o caderno de encargos deve ser acompanhado por um programa preliminar, sendo os concorrentes convidados a apresentar, com a proposta, um estudo prévio, competindo ao adjudicatário a elaboração do projeto de execução, como sublinha a alínea b), do n.º 2 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos.

Note-se, porém, que no regime atual do artigo 43.º, n.º 2 do Código, a verificação de uma daquelas duas hipóteses não é suficiente para que as entidades adjudicantes promovam um procedimento de contratação de uma empreitada de obras públicas com o projeto de execução incluído nas prestações a adjudicar (a dita conceção-construção).

Dizem por aí que, com a transformação ao Código dos Contratos Públicos, a conceção-construção «liberta-se» dos contextos específicos, das razões de exceção e da especial fundamentação.

É que o dizem, porque nós ainda não vimos nada…