O Código dos Contratos Públicos está em “transformação”!

Deve a falta ou insuficiência da assinatura eletrónica, nos documentos que constituem a candidatura ou a proposta, determinar a exclusão ou pode essa irregularidade ser suprida?

São muitos os “dramas” relacionados com a assinatura eletrónica qualificada que as entidades adjudicantes experimentaram desde que entrou em vigor o Código dos Contratos Públicos.

A interpretação sobre esta matéria não tem sido totalmente consensual, tanto na jurisdição administrativa como no próprio Tribunal de Contas.

Uma das leituras mais recorrentes assume que, tratando-se de um regime imperativo sobre uma formalidade essencial, há que concluir que a falta de assinatura legalmente exigida implica necessariamente a exclusão da proposta, tal como decorre do disposto nas alíneas e) e l) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.

Segundo esta orientação, tratando-se de uma formalidade essencial, a mesma não é passível de suprimento, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos: ou seja, não está ao alcance das entidades adjudicantes o poder – e o dever – de solicitar ao concorrente a correção da proposta, no fundo assinando a proposta ou os documentos não assinados.

Mas encontram-se, igualmente, decisões dos tribunais que consideraram que um nível extremo de formalismo facilmente permite que propostas, eventualmente melhores para a aquisição dos bens ou serviços, sejam excluídas, prejudicando tanto a concorrência, como o interesse financeiro do Estado, em homenagem a um culto acrítico da forma.

Há quem invoque, igualmente, o princípio da boa administração. Não há qualquer interesse específico dos entes públicos em sede de contratação pública em excluir propostas pela inobservância de formalidades que possam ser supridas. Pelo contrário, há todo o interesse na boa gestão da causa pública em não ser excluídas propostas que poderiam ser mais favoráveis para o ente público.

Os defensores desta segunda linha de raciocínio consideram, portanto, que a falta ou insuficiência da assinatura eletrónica é suprível, ao abrigo do referido artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos, ainda que não se vislumbre ali norma expressa que determine tal resultado.

Parece que que o artigo 72.º poderá vir a contemplar norma expressa admitindo o suprimento da «falta ou insuficiência» da assinatura de quaisquer documentos que constituem a candidatura ou a proposta, suprimento a realizar-se com a junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.

Pode ser que sim, pode ser que não, mas o Código está em transformação!