A fundamentação especial da formação de contratos de sociedade pelos municípios

A escolha do procedimento – em função do valor do contrato a celebrar ou de outros critérios e habilitações legais – constitui uma das dimensões da decisão de contratar, tal como resulta do artigo 36.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos.

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O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo estar implícita nesta última.

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A opção de recorrer ao mercado para, com a colaboração de um operador económico, obter um resultado materialmente económico para a entidade adjudicante tem de estar explicitada, documentada e justificada à luz das atribuições da entidade adjudicante, da necessidade pública que aquela visa suprir e da funcionalidade que a prestação contratualmente a adquirir oferece para a satisfação da identificada necessidade.

O artigo 21.º do Código dos Contratos Públicos regula a escolha do procedimento para a formação de contratos de sociedade, admitindo o ajuste direto, a consulta prévia, o concurso público ou limitado por prévia qualificação, o procedimento de negociação, o diálogo concorrencial e a parceria para a inovação, dependendo o valor do contrato a celebrar.

Os municípios podem participar em entidades societárias e não societárias, nos termos do Regime Jurídico do Setor Empresarial Local e das Participações Sociais, aprovado pela Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto.

À luz daquele quadro legal específico, a tomada de decisão (de contratar) deve ser sustentada em estudos técnicos que, entre outros aspetos, avaliem os efeitos da atividade daquelas entidades sobre as contas, a estrutura organizacional e os recursos humanos do município envolvido, como resulta do artigo 32.º, 1, 2 e 6, aplicável por força dos artigos 56.º, n.º 3, e 53.º, n.º 2, todos da dita Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto.

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«A deliberação de constituição das empresas locais ou de aquisição de participações que confiram uma influência dominante, nos termos da presente lei, deve ser sempre precedida dos necessários estudos técnicos, nomeadamente do plano do projeto, na ótica do investimento, da exploração e do financiamento, demonstrando-se a viabilidade e sustentabilidade económica e financeira das unidades, através da identificação dos ganhos de qualidade, e a racionalidade acrescentada decorrente do desenvolvimento da atividade através de uma entidade empresarial, sob pena de nulidade e de responsabilidade financeira.

Os estudos previstos no número anterior devem incluir ainda a justificação das necessidades que se pretende satisfazer com a empresa local, a demonstração da existência de procura atual ou futura, a avaliação dos efeitos da atividade da empresa sobre as contas e a estrutura organizacional e os recursos humanos da entidade pública participante, assim como a ponderação do benefício social resultante para o conjunto de cidadãos»

Artigos 32.º, 1 e 2 da Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto

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Ou seja, a fundamentação da decisão de contratar terá de compreender:

A falta dos estudos concretizadores da fundamentação da decisão (de contratar) implica a nulidade da deliberação autárquica, nos termos do n.º 1 do artigo 32.º da Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto, constituindo tal nulidade o fundamento da recusa de visto, por força do artigo 44.º, n.º 3, alínea a) da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.

Porque o dito artigo 32.º tem natureza financeira, atentos os interesses protegidos, também a preterição de tais estudos implica a recusa de visto, agora ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3, alínea b), por violação de normas financeiras.