Pode ser que sim, pode ser que não: para onde caminha a transformação?
Pode estar eminente uma alteração ao Código dos Contratos Públicos que poderá implicar, ou não, as alterações seguidamente analisadas. Tudo depende se a base com que projetámos esta análise vier a ser efetivamente implementada. Em todo o caso, fica sempre uma ideia aproximada do potencial caminho gizado para a transformação da contratação pública.
O projetado novo artigo 79.º do Código dos Contratos Públicos adiciona um fundamento para a decisão de não adjudicação:
Não tendo definido um preço base, a entidade adjudicante considere, fundamentadamente, que todos os preços apresentados são inaceitáveis
Esta nova causa de não adjudicação é relevante por duas razões: em primeiro lugar, aplica-se precisamente aos procedimentos em que não existe preço base fixado no caderno de encargos, o que, sob o regime vigente, tornava praticamente impossível rejeitar todas as propostas exclusivamente com fundamento no preço (pois só há exclusão automática em função do preço apresentado precisamente quando existe preço base e este é excedido).
Em segundo lugar, a formulação exige uma fundamentação expressa da entidade adjudicante sobre a inaceitabilidade dos preços apresentados, evitando que a invocação desta causa de não adjudicação seja uma saída discricionária, quase arbitrária e não sindicável por concorrentes ou pelas entidades de controlo.
A ausência de preço base — isto é, a condição de aplicabilidade desta norma — cria um potencial paradoxo: se a entidade adjudicante não fixou qualquer referência de custo máximo, se disso não informou o mercado, como pode, com segurança e rigor, legitimamente, concluir que os preços são inaceitáveis?
Para aquele efeito – ou seja, para sustentar de forma adequada, suficiente e completa aquele juízo de inaceitabilidade dos preço – a entidade adjudicante terá necessariamente de reconstruir, a posteriori, uma referência de valor que suporte o juízo de inaceitabilidade.
Essa reconstrução é o núcleo duro da fundamentação exigida, e é sobre ela que incidirão os maiores riscos de invalidade jurídica.
Isto implica que a possibilidade aberta no anteprojeto de as entidades adjudicantes não definirem um preço base não significa que fiquem dispensadas de estudar o mercado, aferir os preços de equilíbrio e definir, ainda que implicitamente, um limiar de preço acima do qual considerem a despesa desproporcionada ou, pelo menos, inviável face às alternativas possíveis para a realização do interesse público.
Será com base nesse juízo de prognose que poderão, a final, contrastar os preços apresentados e ajuizar da sua adequação. Sem essa métrica, os instrumentos legais – como esta causa de não adjudicação – podem existir, não podem é ser usados.
E se avaliarmos bem, com honestidade intelectual, concluímos que a generalidade dos instrumentos de gestão da contratação pública até já existem!
A sua operacionalização implica é um planeamento, uma organização e um estudo preparatório para os quais as entidades adjudicantes podem não estar totalmente disponíveis…
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