Pode ser que sim, pode ser que não: para onde caminha a transformação?
Pode estar eminente uma alteração ao Código dos Contratos Públicos que poderá implicar, ou não, as alterações seguidamente analisadas. Tudo depende se a base com que projetámos esta análise vier a ser efetivamente implementada. Em todo o caso, fica sempre uma ideia aproximada do potencial caminho gizado para a transformação da contratação pública.
A ausência de fixação de um preço base pela entidade adjudicante implica um cuidado acrescido na fundamentação a aplicar caso se pretenda decidir pela não adjudicação com fundamento no entendimento de que os preços apresentados são inaceitáveis.
Nesse hipotético cenário, a entidade adjudicante, não tendo o referencial do preço base para apoiar o seu juízo de inaceitabilidade, terá necessariamente de reconstruir, a posteriori, uma referência de valor que suporte e fundamente essa opção. Essa reconstrução é o núcleo duro da fundamentação exigida, e é sobre ela que incidirão os maiores riscos de invalidade jurídica.
São algumas as abordagens possíveis para fundamentar a inaceitabilidade dos preços apresentados pelos concorrentes:
Estudos Prévios e Estimativas Internas de Custo
A entidade adjudicante deve procurar demonstrar que, antes ou durante o procedimento, realizou estimativas internas de custo que permitem aferir o desvio dos preços recebidos. Esta será a forma mais direta de fundamentação e pode ser feita da forma seguinte:
- Elaboração de estimativa técnica detalhada antes do lançamento do procedimento (peritagem interna, estimativas de projeto, benchmarking técnico), documentada e datada;
- A estimativa deve ser suficientemente pormenorizada para resistir ao escrutínio, não devendo ser um valor global sem decomposição, pois isso facilitaria a invocação de arbitrariedade;
- O desvio entre os preços propostos e a estimativa interna deve ser quantificado e qualificado: não basta dizer que os preços são superiores, é necessário explicar em que medida esse desvio compromete a viabilidade financeira do contrato ou o interesse público subjacente.
Cautela crítica: A estimativa interna não pode ter sido elaborada após a abertura das propostas, sob pena de suspeita de manipulação retroativa. A entidade adjudicante deverá assegurar que existe registo documental prévio e que esse registo foi produzido de forma autónoma ao procedimento concursal.
Consulta Preliminar ao Mercado (artigo 35.º-A do CCP)
Os preços médios obtidos numa consulta preliminar ao mercado podem fundamentar suficientemente a fixação do preço anormalmente baixo. Por analogia, e de forma ainda mais direta, os resultados de uma consulta prévia de mercado podem constituir base robusta para fundamentar a inaceitabilidade dos preços recebidos em procedimento formal e pode ser feita da forma seguinte:
- A consulta deve ter sido realizada antes do lançamento do procedimento e devidamente documentada;
- Os preços indicativos obtidos nessa fase devem ser cotejados com os preços efetivamente propostos;
- A fundamentação deve explicitar o desfasamento, identificando se o mesmo resulta de fatores conjunturais (pressão de mercado, escassez de fornecedores, custos de matérias-primas) ou de fatores estruturais (especificações técnicas excessivamente exigentes, prazos desajustados, risco contratual excessivo transferido para o concorrente).
Cautela crítica: A entidade adjudicante não pode usar a consulta preliminar para criar artificialmente um parâmetro de referência favorável à não adjudicação. O processo de consulta prévia deve ter sido genuíno e metodologicamente sério, com participação de um número representativo de operadores de mercado.
Referências de Mercado Externas e Benchmarking Sectorial
Na ausência de consulta prévia formal, a entidade adjudicante pode socorrer-se de referências externas: preços de contratos similares adjudicados por outras entidades públicas (publicados na plataforma BASE), tabelas setoriais, estudos de associações profissionais, relatórios de organismos de supervisão ou reguladores, procedendo-se nos termos seguintes:
- Identificação precisa dos contratos de referência (natureza, dimensão, complexidade técnica, data de adjudicação), justificando a sua comparabilidade com o objeto em causa;
- Ajustamento dos valores de referência a fatores de contexto: inflação, localização geográfica, condições de mercado à data do procedimento;
- Inclusão de parecer técnico especializado que valide a metodologia comparativa utilizada.
Cautela crítica: A entidade adjudicante deve evitar selecionar seletivamente apenas os contratos com valores mais baixos, ignorando contratos comparáveis com preços mais elevados. A amostra de referência deve ser representativa e metodologicamente defensável.
Fundamentação Assente em Insustentabilidade Financeira ou Orçamental
Mesmo sem preço base formalmente fixado, a entidade adjudicante está sujeita a limites de autorização de despesa e enquadramentos orçamentais. Os preços propostos podem ser “inaceitáveis” precisamente porque excedem o que a entidade adjudicante pode financeiramente suportar, devendo proceder-se nos termos seguintes:
- Demonstração expressa do envelope financeiro disponível para o contrato (dotação orçamental, cabimento, programa de investimentos);
- Identificação do desvio entre os preços propostos e a capacidade financeira da entidade;
- Justificação de que o desvio não é suscetível de ser colmatado por reafetação de verbas ou por reprogramação financeira.
Cautela crítica: Esta abordagem tem um risco específico: a jurisprudência administrativa é sensível à possibilidade de a entidade adjudicante invocar constrangimentos financeiros como pretexto para desistir de um procedimento por razões de conveniência. A possibilidade de não adjudicar não visa proteger a desistência, o arrependimento ou a mera mudança de planos. A fundamentação financeira deve ser objetiva, comprovada documentalmente e não pode ser construída depois de conhecidos os preços.
Análise de Custo-Benefício e Proporcionalidade da Despesa
A entidade adjudicante pode fundamentar a inaceitabilidade com base numa análise de proporcionalidade: os preços propostos, embora eventualmente “de mercado”, são desproporcionados face ao benefício que o contrato gerará, comprometendo a boa gestão dos recursos públicos. Isso implica que se proceda da forma seguinte:
- Análise documentada da relação entre o custo dos preços propostos e os benefícios esperados da prestação (outputs mensuráveis, indicadores de serviço, metas de eficiência);
- Demonstração de que existe desequilíbrio manifesto entre o encargo e a utilidade pública do contrato nas condições de preço propostas;
- Articulação com os princípios da proporcionalidade e da boa gestão financeira (artigo 1.º-A do CCP e legislação financeira pública aplicável).
Cautela crítica: Esta linha de fundamentação é a mais frágil juridicamente, por depender de juízos de valor sobre a utilidade relativa de despesas públicas — matéria em que os tribunais administrativos tendem a deixar uma margem considerável de apreciação à entidade adjudicante, mas que também pode ser contestada com maior facilidade por concorrentes prejudicados.
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