O Legislador autoriza, a entidade adjudicante fixa, o mercado explica…

O legislador autoriza a entidade adjudicante a definir, no programa do concurso ou na carta convite, um limiar de preço abaixo do qual as propostas são alvo da suspeita de anormalidade e que, como tal, ficam sujeitas ao subprocedimento de avaliação da sua congruência.

O artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, na sua redação atual, providenciada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, permite que as entidades adjudicantes, querendo, definam no programa do concurso ou na carta convite as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo.

De facto, no sistema atual da lei portuguesa, nem sempre o regulamento do procedimento fixa o limiar do preço anormalmente baixo. Ele existirá apenas nos casos em que a entidade adjudicante o assim tenha definido no convite ou no programa do concurso, seja por referência a um valor fixo, seja por referência a um determinada percentagem do preço base, seja ainda, por exemplo, por referência à média dos preços das propostas a admitir, tal como se admite no n.º 1 do artigo 71.º e, também, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, todos do Código dos Contratos Públicos.

Se nada for ali regulado, ao contrário do que vigorava antes da última revisão ao Código dos Contratos Públicos, a lei não consagra, como que supletivamente, um indicador quantitativo para a qualificação de um preço como anormalmente baixo.

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| Recorde-se que antes da mais recente alteração ao Código dos Contratos Públicos, o artigo 71.º determinada que, salvo diferente previsão no regulamento do procedimento, considerava-se que o preço total resultante de uma proposta seria anormalmente baixo quando fosse 40% ou mais inferior ao preço base, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas e 50% ou mais inferior ao preço base, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.

Precisamente por força de tal prescrição, os concorrentes estavam obrigados a juntar com as propostas documentos que continham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resultasse, direta ou indiretamente, das peças do procedimento, o que estava exigido na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos |

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Assim, a definição apriorística – fosse diretamente no regulamento do procedimento, fosse de forma supletiva pelo legislador quando havia um preço base – do limiar do preço anormalmente baixo, com a reformulação do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, deixou de ser inevitável e passou a constituir uma mera possibilidade da entidade adjudicante.

Caso a entidade opte, então, por fixar um limiar para o preço anormalmente baixo, estará, desde logo, a sinalizar ao mercado que qualquer proposta de preço inferior ao indicado terá de ser devidamente explicada.

Não significa isto que uma qualquer proposta situada um cêntimo imediatamente acima dessa barreira não seja, em si mesma, suscetível de idêntica desconfiança.

Porém, nesse caso, a entidade adjudicante dispensou-se de aferir da seriedade do preço proposto; estando acima do limiar fixado pela entidade adjudicante, ainda que tenuemente, a proposta já não é, por declaração antecipada nas peças do procedimento, “suspeita”.

Na verdade, quando a entidade adjudicante fixa um limiar de determinação automática do preço anormalmente baixo, está já a explicitar, de uma forma muito concreta, que aquele montante não é provavelmente suficiente para remunerar a totalidade dos custos envolvidos na execução das prestações objeto do contrato e para garantir uma adequada margem de lucro pelo concorrente.

Por isso, as justificações apresentadas pelos concorrentes que propõe um preço inferior ao limiar devem precisamente procurar afastar essa presunção de insuficiência, demonstrando que o preço proposto é, afinal, um preço de mercado, sério, congruente, em resultado de um confronto com a realidade do mercado, assim afastando a suspeita e dissipando a dúvida.

Essa justificação não tem obrigatoriamente de ser apresentada imediatamente com a proposta, como impunha a já revogada alínea d), do artigo 57.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos. Antes da revisão de 2017, o concorrente que não juntasse com a proposta a justificação para o preço anormalmente baixo oferecido – e esse limiar era identificável sempre que fosse fixado um preço base – via a sua proposta imediatamente excluída.

Depois da revisão de 2017, as propostas que apresentem preço anormalmente baixo, mesmo quando o programa do concurso ou a carta-convite define o respetivo limiar, não são imediatamente excluídas.

A lei exige sempre que a entidade adjudicante promova uma fase de contraditório subsequente à apresentação das propostas, solicitando esclarecimentos aos concorrentes.

Só na ausência, insuficiência ou inconcludência desses esclarecimentos é que uma proposta poderá ser excluída com base nesse fundamento, como decorre dos n.ºs 3 e 4 do artigo 71.º e da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos.