Qual a indemnização devida pelo prejuízo para o interesse público?

A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não comparecer no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato. Neste caso, exemplificativo, o adjudicatário perde a caução prestada a favor da entidade adjudicante.

No plano da execução do contrato público, a mobilização da caução pelo contraente público – sem necessidade de prévia decisão judicial ou arbitral e para satisfação de quaisquer importâncias que se mostrem devidas por força do não cumprimento, pelo cocontratante, das obrigações legais ou contratuais – pode ter lugar nas situações seguintes, conforme aponta o artigo 296.º do Código dos Contratos Públicos:

A mobilização, pelo contraente público, da caução destinada a assegurar a quantia certa devida pelos cocontratantes, por força da aplicação de sanções pecuniárias, não apresenta especial complexidade, uma vez que a respetivo ato administrativo, quando praticado, vê o seu conteúdo-valor resultar diretamente dos critérios legais.

Já diferente será o caso de o contraente público pretender proceder à resolução sancionatória do contrato quando mostra preenchida alguma das hipóteses previstas no artigo 333.º do Código dos Contratos Públicos, para a generalidade dos contratos públicas.

O n.º 2 do preceito legal explicita que a resolução sancionatória não prejudica o direito de indemnização nos termos gerais, nomeadamente pelos prejuízos decorrentes da adoção de novo procedimento de formação do contrato.

Também do n.º 1 do artigo 405.º – quando está em causa um contrato de empreitada de obras públicas – resulta que a resolução do contrato, pelo dono da obra, a título sancionatório, não prejudica “o direito de indemnização nos termos gerais”.

Porém, se é certo que o contraente público pode recorrer à caução prestada pelo seu cocontratante para se ressarcir dos prejuízos em que incorreu em virtude do incumprimento contratual, é também verdade que tem de indicar, fundada e circunstanciadamente, esses prejuízos.

E se é certo que prejuízos haverá que são facilmente liquidáveis, outros existirão – sobretudo aqueles ligados ao custo de oportunidade – que são de liquidação muito mais difícil e complexa e, portanto, sempre objeto de discussão.

Caso a operação de liquidação dos prejuízos assuma alguma complexidade, dada a dificuldade de determinação objetiva dos danos, o risco associado à mobilização da caução pelo contraente público é significativamente elevado, por se poder ver na contingência de ter de vir a ressarcir o seu cocontratante caso não consiga fazer adequada demonstração, em sede judicial, dos prejuízos que contabilizou.

Essa é a consequência ditada pelo n.º 3 do artigo 296.º do Código dos Contratos Públicos, de acordo com o qual «a execução indevida da caução confere ao cocontratante o direito a indemnização pelos prejuízos daí advenientes».

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 810.º do Código Civil, as partes podem fixar por acordo o montante exigível a título de indemnização: é a chamada cláusula penal.

A cláusula penal consiste, então, na estipulação mediante a qual as partes convencionam antecipadamente – isto é, antes do facto constitutivo da responsabilidade – uma determinada prestação, normalmente uma quantia em dinheiro, que o devedor terá de satisfazer ao credor em caso de não cumprimento, ou de cumprimento defeituoso do contrato.

Assim, a previsão de uma cláusula penal no caderno de encargos, através da qual se pré-liquide a indemnização devida pelo cocontratante ao contraente público pelo incumprimento definitivo do contrato, oferecerá especial vantagem para a guarida do interesse público, dado que:

(i) O prejuízo sofrido pelo contraente público apresentar-se-á (pré) liquidado, dispensando-o de apurar, documentar e provar o prejuízo em que incorreu em virtude do incumprimento, diligências que se poderão frustrar dada a dificuldade relatada;

(ii) O montante indemnizatório pré-liquidado na cláusula penal poderá ser coercivamente obtido pelo contraente público, de forma processualmente simples, através da mobilização da caução prestada, porquanto essa mobilização está expressamente prevista no artigo 296.º do Código dos Contratos Públicos.

Pode ser do interesse das entidades adjudicantes consagrar, de forma expressa, nos cadernos de encargos dos processos de contratação que vierem a promover, uma cláusula penal através da qual se pré-liquide a indemnização adequada a ressarcir o contraente público do prejuízo que decorra do (potencial) incumprimento contratual do cocontratante.