«Divide or explain»: a fundamentar é que a gente se entende!

O critério essencial da formulação escolhida pelo legislador europeu e incorporado no Código dos Contratos Públicos, na sua revisão de 2017, no que se refere à adjudicação por lotes, assenta na obrigação das entidades adjudicantes, quando estão em causa determinados limiares de adjudicação, explicarem os fundamentos para não desdobrarem o objeto do contrato.

A isso impõe o n.º 2 do artigo 46.º-A do Código dos Contratos Públicos.

O normativo não evidencia, de forma clara e inequívoca, onde deve estar documentada aquela necessária fundamentação. Certo é que a doutrina aponta para a necessidade de que a fundamentação da opção de não adjudicar por lotes, para além de escrita, tenha que ser efetuada à priori, ou seja, no máximo no momento da divulgação das peças do procedimento pela entidade adjudicante, mas também poderá figurar, desde logo, na decisão de contratar, que, vulgarmente, tem por suporte a «proposta de de abertura do procedimento» ou a «informação para a decisão de contratar».

As razões associadas à manutenção das prestações contratuais unificadas não são de natureza livre, motivadas por meros critérios de oportunidade, facilidade ou simplificação, mas estarão sempre associadas a considerações de melhor concretização das prestações do cocontratante para a realização dos interesses que motivam a celebração do contrato.

Apesar de o fazer de uma forma exemplificativa, o legislador aponta contextos que podem justificar a opção de não divisão das prestações do contrato em diferentes lotes:

(i) Por força da incindibilidade das prestações: quando as prestações a abranger pelo respetivo objeto forem técnica o funcionalmente incindíveis;

(ii) Motivos relacionados com a otimização da gestão do contrato: quando a autonomização das prestações causar graves inconvenientes para a entidade adjudicante;

(iii) Por motivos de urgência: quando a urgência na celebração do contrato aconselhe a concentração de todas as prestações num único contrato;

(iv) Por motivos de natureza técnica ou funcional: quando a gestão de um único contrato se revele mais eficiente para a entidade adjudicante.

Outros preceitos do Código dos Contratos Públicos – assim como a doutrina e a jurisprudência que se desenvolveu sobre eles – podem oferecer contributos importantes para a concretização das hipóteses de fundamentação avançadas pelo n.º 2 do artigo 46.º-A.

Com efeito, a fundamentação com base na incindibilidade das prestações, a conveniência técnica ou funcional do objeto do contrato e a otimização da gestão pode recolher contributos do desenvolvimento técnico-jurídico dos pressupostos que o legislador concretizou para a adjudicação de trabalhos complementares, nos termos do disposto no artigo 370.º do Código dos Contratos Públicos.

Por outro lado, a invocação da urgência na celebração do contratos pode beber dos ensinamentos que a doutrina e a jurisprudência vão traçando para a adequada aplicação do ajuste direto fundada em motivos de urgência imperiosa, ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1, alínea c) do Código dos Contratos Públicos.

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