Já não há consulta prévia no critério material?

Em março de 2020, recordámos aqui a relevância do artigo 27.º-A do Código dos Contratos Públicos, inserido por ocasião da revisão levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto:

“nas situações previstas nos artigos 24.º a 27.º deve adotar-se o procedimento de consulta prévia sempre que o recurso a mais de uma entidade seja possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento”.

Quando a entidade adjudicante se socorre de alguma das hipóteses previstas nos artigos 24.º a 27.º, que a autoriza a adotar o ajuste direto para a celebração de contratos independentemente do valor – critérios materiais -, tem necessariamente de dar preferência à consulta prévia, sempre que o recurso a mais do que uma entidade seja possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento.

É o que estipula o artigo 27.º-A do Código dos Contratos Públicos.

Ou seja, a contratação por ajuste direto – pré-autorizada nos artigos 24.º a 27.º – só é verdadeiramente autorizada se a consulta a mais do que um potencial concorrente não seja possível ou se apresente incompatível com o fundamento invocado.

Isto é, a contratação por ajuste direto é legalmente possível desde que, pela natureza do fundamento material invocado ou pela avaliação do contexto da contratação, a promoção de uma consulta prévia não seja juridicamente possível ou se mostre imprópria, inadequada ou inconveniente para a concretização do interesse público a que o contrato visa dar resposta.

A aposta do legislador no reforço da concorrência parece portanto clara: mesmo estando preenchido um critério material, sempre que seja possível convidar mais do que uma entidade a apresentar proposta – quer do ponto de vista jurídico, quer do prisma da conveniência administrativa – e essa consulta não seja incompatível com o fundamento subjacente ao critério material, a entidade adjudicante está obrigada a desencadear uma consulta prévia.

Tudo isto deixa de ser assim, com a entrada em vigor da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, porque o legislador revogou o artigo 27.º-A do Código dos Contratos Públicos.

Perde a concorrência, ganha …