Com fundamento na inexistência de concorrência por motivos técnicos

O artigo 24.º, n.º 1, alínea e) do Código dos Contratos Públicos, permite, independentemente do objeto do contrato a celebrar, o recurso ao ajuste direto quando as prestações que constituem o objeto do contrato só possam ser confiadas a determinada entidade por uma das seguintes razões:

• O objeto do procedimento seja a criação ou aquisição de uma obra de arte ou de um espetáculo artístico;

• Não exista concorrência por motivos técnicos;

• Seja necessário proteger direitos exclusivos, incluindo direitos de propriedade intelectual.

O n.º 7 do referido artigo 24.º, precisamente a propósito das segunda e terceira hipóteses do normativo , sublinha que, em tais casos, o ajuste direto só pode ser adotado quando não exista alternativa ou substituto razoável e quando a inexistência de concorrência não resulte de uma restrição desnecessária face aos aspetos do contrato a celebrar.

Esta problemática – da inexistência de concorrência por motivos técnicos ou para a proteção de direitos exclusivos – é recorrente no negócio dos sistemas de informação, muito em particular quando está em causa a aquisição de licenças de utilização de aplicações, a aquisição de softwares ou a contratação de serviços de integração de módulos, soluções complementares de programação ou para a evolução dos sistemas.

Caso a entidade adjudicante pretenda recorrer a este enquadramento legal para adjudicar serviços por ajuste direto, terá de procurar explorar argumentos suficientemente concretos e precisos, seja relativos à inexistência de concorrência por motivos técnicos, seja relativos à existência de direitos exclusivos.

Hipótese a) | O fornecedor é titular de um direito exclusivo sobre a aplicação, designadamente de propriedade intelectual, que exclui a possibilidade de qualquer outra entidade intervir na aplicação, pelo menos na vertente de atuação que constituirá a prestação principal do adjudicatário no objeto do contrato.

Neste domínio, terá a entidade adjudicante de procurar explicitar qual o direito exclusivo de que é titular o criador da aplicação, indicando a forma como tal direito será perturbado por via da intervenção de terceiro.

Em tal caso, terceiro – o novo fornecedor – iria retirar um benefício económico que está somente ao alcance do titular do direito exclusivo (designadamente do autor), a quem caberá a prerrogativa de fruir e utilizar a aplicação, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente.

Hipótese b) | Não existe no mercado nenhum outro operador económico que esteja tecnicamente apetrechado para executar as prestações que constituem o objeto do contrato a adjudicar.

Importará, assim, explicitar o motivo pelo qual aquele fornecedor pode executar a prestação e simultaneamente a razão pela qual um qualquer outro fornecedor não a poderá assegurar.

Essa motivação terá de ser, por um lado, necessariamente técnica e, por outro, não resultar, naturalmente, da configuração contratual gizada pela entidade adjudicante: ou seja, a dificuldade de concorrer tecnicamente pelos diferentes operadores de mercado não pode resultar da forma como a entidade adjudicante definiu, inicialmente, a solução contratual.

Ou seja, a impossibilidade técnica não pode resultar de facto imputável à entidade adjudicante, nem pode esta ter criado as condições propiciadoras à gestação, a favor do atual fornecedor, da impossibilidade técnica!

Para fundamentar a decisão, a invocação de que «não existe concorrência por motivos técnicos» deverá, salvo melhor opinião, concretizar, designadamente, alguns dos aspetos seguintes:

• Descrever a aplicação informática: o conjunto de comandos e instruções, específico e personalizado, capaz de assegurar o desempenho de funções e tarefas programadas;

• Identificar os objetivos, alcance e as interações com as demais ferramentas informáticas em uso na organização do contraente público;

• Salientar a complexidade e amplitude da aplicação: retratada no número de aplicativos e funcionalidades e a teia de interações que nela estão implicados;

• Concretizar a ligação criativa, conceptual e funcional do fornecedor que desenvolveu a aplicação ao seu funcionamento e operação, explicitando uma ligação incindível entre o processo criativo de desenvolvimento e o subsequente processo de programação e operação, estando a funcionalidade da aplicação totalmente dependente das soluções criativas que estão na génese da construção da aplicação;

• Explicitar tecnicamente a interligação umbilical entre o fornecedor e as especificidades da aplicação desenvolvida, argumentando não ser, por isso, tecnicamente possível a terceiros, sem um esforço desproporcionado e um consumo de tempo enorme, com prejuízo para a entidade adjudicante, executar a prestação, só sendo possível apreender as soluções, os processos, os mecanismos e as interações através do recrutamento dos recursos humanos do fornecedor inicial;

• Concluir, de forma inequívoca, dada a natureza muito específica da matéria, com o parecer de que não existe no mercado, por motivos técnicos, concorrência possível para executar o objeto do contrato.

Em todo o caso, será sempre muito importante tomar em consideração que esta problemática está já amplamente tratada pela jurisprudência, designadamente do Supremo Tribunal Administrativo, exigindo uma fundamentação inequívoca para a “especificidade técnica do software” como argumento para a conclusão de que somente uma entidade detém as capacidades e aptidões técnicas bastantes para fazer face à complexidade e exigência dos serviços a prestar.