Não há cheques em branco: a impugnação das peças do procedimento!

«Cabe às peças do procedimento, enquanto documentos conformadores do procedimento pré-contratual, definir as formalidades e os requisitos a que as propostas devem obedecer e que devem ser considerados no momento de elaboração e de apresentação das propostas, designadamente, quanto à forma ou aos atributos das propostas, à respetiva normatividade aplicável ou às condições que as propostas devem respeitar».

O artigo 40.º do Código dos Contratos Públicos identifica, para cada tipo de procedimento, as peças indispensáveis para a formação do contrato, que são aprovadas pelo órgão competente para a decisão de contratar e prevalecem sobre as indicações constantes da plataforma eletrónica, em caso de divergência.

«A elaboração das peças do procedimento assume no âmbito do CCP muito maior importância do que nos regimes pré-contratuais anteriores, exigindo-se à entidade adjudicante que enuncie detalhadamente as menções a incluir nas peças do procedimento, quer sobre as prestações a realizar no âmbito do contrato, quer quanto ao modelo de avaliação das propostas, assim como quanto às cláusulas jurídicas e técnicas, que prevejam as várias exigências e condicionalismos de caráter jurídico e técnico, de natureza formal ou substantiva, sejam previstas no CCP, sejam em normas dispersas que se considerem aplicáveis, sejam ainda porque se pretende conformar o objeto do procedimento».

A entidade adjudicante dispõe de poderes de regulamentação procedimental, podendo prever disciplina normativa específica nas peças, de forma a conformar o procedimento como melhor lhe aprouver, de acordo com a sua necessidade e conveniência.

O artigo 132.º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos admite que o programa do concurso contenha regras específicas sobre o procedimento consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.

O incumprimento dessa disposições específicas pode conduzir à exclusão das propostas, como admite explicitamente a alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do Código, embora só nos casos em que o programa do concurso preveja tal consequência de forma expressa.

Porém,

A entidade adjudicante tem mesmo de procurar assegurar a regularidade da conformação normativa das peças aos princípios basilares da concorrência. Isto porque as próprias peças do procedimento são contenciosamente impugnáveis.

Com efeito,

Os interessados podem arguir judicialmente a declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.

Essa possibilidade está admitida no n.º 2 do artigo 100.º e no artigo 103.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

O legislador aceita que o pedido de declaração de ilegalidade possa ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos.

Aliás, o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação.

Citações de Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 09446/12, 24-01-2013