Fundamentação e o risco do desvio de poder na escolha das entidades convidadas

Tanto o ajuste direto, como a consulta prévia, são tipos de procedimentos de concorrência muito limitada e circunscrita.

O ajuste direto, como o define o artigo 112.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos, «é o procedimento em que a entidade adjudicante convida diretamente uma entidade à sua escolha a apresentar proposta». Na consulta prévia, «a entidade adjudicante convida diretamente pelo menos três entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar os aspetos da execução do contrato a celebrar».

Independentemente do espectro – reduzido ou nulo – do jogo concorrencial que ambos os tipos procedimentais convocam, partilham um dado em comum: é a entidade adjudicante que escolhe a entidade, ou entidades, a apresentar proposta. E essa escolha cabe ao órgão competente para a decisão de contratar, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 36.º e do n.º 1 do artigo 113.º do Código dos Contratos Públicos.

A escolha das entidades a convidar para a apresentação de propostas é, portanto, uma escolha administrativa, que se inscreve no âmbito da função tipicamente administrativa. A seleção das entidades a convidar a apresentar propostas, no quadro de um procedimento de ajuste direto ou num procedimento de consulta prévia, está naturalmente compreendido no plano da reserva da função administrativa ou do poder administrativo, consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa.

E as decisões que sejam tomadas pela entidade adjudicante neste domínio relevam ao nível do mérito ou da oportunidade e não ao nível da legalidade administrativa. Existindo, neste domínio, margem de livre decisão, esta, enquanto tal, não é suscetível de controlo de legalidade e consequentemente, é insuscetível de controlo judicial.

A razão de ser desta limitação encontra o seu fundamento constitucional no princípio da separação de poderes, previsto no artigo 111.º da Constituição da República Portuguesa, a par de razões atinentes à falta de aptidão dos tribunais para procederem a juízos e formulações de escolha e de opção que se prendem com realidades concretas do foro administrativo e às vantagens decorrentes de ser a própria Administração a fazer opções que respeitam intrinsecamente ao seu bom funcionamento e organização, designadamente, quando estejam em causa escolhas administrativas de mérito e não de legalidade.

Isto não significa que a escolha das entidades a convidar seja livre, arbitrária ou indiscriminada.

Como todas as escolhas administrativas, mesmo as que resultem do exercício da discricionariedade administrativa, devem ser fundamentadas: motivando as razões de conveniência e oportunidade administrativa que levam a que a opção por determinados operadores económicos, em detrimento de tantos outros que têm idêntico interesse em participar, oferece melhor garantias de sucesso contratual à entidade adjudicante.

Podem ser várias as motivações – que devem estar bem evidenciadas na decisão de contratar – das entidades adjudicantes para, a partir de um lote necessariamente abrangente de operadores económicos potencialmente interessados na execução do contrato, selecionar um deles.

Porque a seleção de uma entidade a convidar implica, correlativamente, a não seleção de todas as outras, impõe-se necessariamente que o mercado compreenda as razões que levaram a que a entidade adjudicante preferisse oferecer a oportunidade negocial àquele específico operador económico (e, no ajuste direto, na generalidade das vezes, esta oportunidade contratual consubstancia-se numa «oferta do contrato»).

Sublinhe-se, no entanto, que invocar não corresponde necessariamente a fundamentar. Isto é, algumas invocações genéricas – «a escolha está fundamentada no conhecimento que a entidade adjudicante possui relativamente à qualidade da entidade convidada» – só constituirá fundamentação sustentável se a entidade adjudicante dispuser de instrumentos que permitam documentar esse conhecimento, com dados reais, objetivos, auditáveis e sindicáveis.

De facto, a margem de livre decisão da entidade adjudicante ou o exercício do poder discricionário pode ser limitado por imposições que resultam de parâmetros de normatividade ou de legalidade, que tanto podem ser externos à função administrativa, em regra, limites legais, como limites internos, derivados das suas próprias normas ou regras criadas pela própria entidade adjudicante, o que se designa por autovinculação ou também limites emanados do quadro de princípios gerais de direito.

Um dos mais importantes limites ao poder discricionário e à margem de livre decisão administrativa prende-se com o dever de fundamentação, o qual funciona como uma verdadeira garantia do acesso à justiça de decisões tomadas no uso de poderes discricionários ou na margem de livre decisão.

Na decisão de contratar, impõe-se fundamentar, com recurso a critérios objetivos, transparentes e sindicáveis, a escolha da ou das entidades a convidar a apresentar proposta, sob pena de vício administrativo.