Um dever? Porquê?

A adjudicação é o ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas.

Assim se define a adjudicação no n.º 1 do artigo 73.º do Código dos Contratos Públicos.

No fundo, a adjudicação é o ato administrativo desejado e desejável para a conclusão do procedimento: o passo fundamental para a conclusão do negócio jurídico pretendido, o momento em que se concretiza o consenso entre o convite a contratar, a proposta e a aceitação.

As decisões das entidades adjudicantes devem ser motivadas na prossecução das respetivas atribuições e representam, também elas, escolhas – na generalidade das vezes discricionárias – relativas à melhor forma de prosseguir o interesse público. Por isso, a própria decisão de contratar tem, imperativamente, de ser fundamentada, como impõe o artigo 36.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos.

Nessa medida, se a decisão de contratar constitui uma solução para a prossecução do interesse público naquele caso concreto – o resultado de uma escolha entre alternativas, diferentes possibilidades – a adjudicação será, consequentemente, um dever de continuar a implementar a melhor solução, já identificada entre as disponíveis.

Esse é o motivo pelo qual o n.º 1 do artigo 76.º do Código dos Contratos Públicos estabelece um dever de adjudicação:

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«Sem prejuízo do disposto no artigo 79.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve tomar a decisão de adjudicação e notificá-la aos concorrentes até ao termo do prazo da obrigação de manutenção das propostas»

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Até à entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, alguma doutrina entendia que, aberto um procedimento, não recaía sobre a entidade adjudicante o dever de adjudicar.

Aceitava-se que cabia na discricionariedade da entidade adjudicante tanto o poder de declarar sem efeito o concurso chegado à fase da adjudicação, como o de recusar todas as propostas por inconveniência, sendo que o direito de não adjudicar só conhecia restrições que a lei estabelecia para proteção da confiança dos concorrentes.

À luz daquele anterior entendimento, a decisão de não adjudicação podia ter dois fundamentos distintos:

O poder de não adjudicar assentava muito na conceção da posição da entidade adjudicante como mera destinatária das propostas que, como tal, gozava de plena liberdade de aceitar ou não.

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«Embora tal posição tivesse sido posteriormente temperada, no sentido de, com a abertura do procedimento, a entidade adjudicante se vincular perante os concorrentes a apreciar as suas propostas com a finalidade de escolher a melhor e a tomar a decisão final de adjudicação, mantendo-se o poder de não adjudicar por razões alheias à qualidade das propostas dos concorrentes, de acordo com o princípio da legalidade, apenas com o Código dos Contratos Públicos se tomou posição assertiva, pela mão do legislador, sobre a consagração do dever legal de adjudicação.

Assim, por a ordem jurídica estabelecer a imposição do dever legal de adjudicar a cargo da entidade adjudicante, não podem hoje fundar-se dúvidas sobre a existência do dever de adjudicação»

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Central Sul n.º 2083/20.8BELSB

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Atualmente, do artigo 76.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos, decorre, claramente, o dever da entidade adjudicante adjudicar, prevendo os termos em que a decisão deve ser tomada e as consequências do seu incumprimento.