A justificação cabal do incumprimento do dever

O artigo 76.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos não só estabelece o dever de adjudicação, como também prevê os termos em que a decisão deve ser tomada, bem como as consequências do seu incumprimento.

De facto, salvo a ocorrência de circunstâncias que determinam a não adjudicação – previstas nas várias alíneas do n.º 1 artigo 79.º – a entidade adjudicante tem o dever legal de adotar a decisão final do procedimento pré-contratual num determinado prazo, a que se associa o correspondente deve de manutenção das propostas pelos concorrentes.

Estes são alguns dos fundamentos para a não adjudicação enunciados no aludido normativo legal:

Nessa medida, como sublinha a jurisprudência, «apenas é de conceber um dever de não adjudicação no caso da verificação de um dos fundamentos legais, situação em que não só o princípio da legalidade, como o princípio da competência, previstos nos artigos 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e 3.º do Código do Procedimento Administrativo, o impõe, como finalidade do procedimento pré-contratual o deve ditar, isto é, numa lógica de correta prossecução do interesse público, fora do domínio da autonomia da vontade».

Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, processo n.º 2083/20.8BELSB, http://www.dgsi.pt.

Não existe, portanto, um poder discricionário em torno da decisão de adjudicação. A entidade adjudicante não dispõe de liberdade de adjudicar ou não adjudicar. Entende-se existir, nessa medida, uma decisão vinculada de adjudicar, salvo, como se disse, verificando-se um dos eventos típicos, previstos na lei de forma expressa, que legitimam – ou até impõe – a não adjudicação.

Com a produção da decisão de contratar, a entidade adjudicante vincula-se a levar o procedimento até ao fim, com a tomada de decisão que lhe ponha termo, a qual, salvo alteração das circunstâncias, será a da adjudicação.

Porém,

Mesmo estando preenchida a previsão legal para a não adjudicação, por estarem verificadas as circunstâncias habilitadoras para que tal decisão possa ser proferida pela entidade adjudicante, não deixa a decisão de não adjudicação de estar sujeita ao princípio da legalidade, podendo ter os respetivos pressupostos de facto e de Direito escrutinados pelo poder judicial.

A decisão de não adjudicação, como ato administrativo que é, está sujeito ao dever de fundamentação, na dupla perspetiva que a doutrina tem sublinhando:

Ou seja, porque está em causa uma exceção ao dever de adjudicar, a sua convocação tem de ser devidamente fundamentada do ponto de vista material, pois está em causa saber se se verificam as circunstâncias invocadas pela entidade adjudicante que possibilitam não adjudicar.