Ninguém gosta de uma alteração das regras a meio do jogo!

A estabilidade dos pressupostos, das regras, dos critérios e das soluções iniciais constituem pilares da confiança indispensável em qualquer processo negocial.

A contratação pública constitui um mercado específico onde, à semelhança de tantos outros, os agentes interagem de forma organizada para comprar, vender ou trocar bens duráveis, serviços ou ideias. Dada, porém, a circunstância de serem disponibilizados recursos públicos, a regulação de mercado tem de se apresentar mais vincada, mais exigente e, por isso, mais formal, o que também implica maior rigidez.

Na generalidade dos processos negociais de natureza contratual que envolvem a aplicação de dinheiros públicos, essa necessidade acrescida de estabilidade, de segurança e de confiança traduz-se na definição antecipada de um projeto de contrato – bem caracterizado e detalhado no caderno de encargos – que é comunicado ao mercado e que, desejavelmente, se mantém imutável nos seus aspetos mais fundamentais.

Mas também porque esse projeto de contrato pode ter de ser alterado – porque as exigências de interesse público, o motivador da contratação, assim o exigem – então que natural e necessariamente se altere, mas com pleno, antecipado e generalizado conhecimento do mercado que foi convocado a participar.

Um bom exemplo desta exigência de confiança está vertido no n.º 3 do artigo 64.º do Código dos Contratos Públicos: em fase pré-contratual, os interessados são chamados a colaborar com a entidade adjudicante a assinalarem as insuficiências das peças do procedimento, identificando erros e omissões nas mesmas:

Porém, se tal intervenção implicar uma alteração de aspetos fundamentais das peças do procedimento – uma reorganização das regras – o jogo concorrencial terá de ser reiniciado, com a divulgação das novas regras e a concessão de um novo prazo para os interessados a elas se ajustarem.

Depois de celebrado o contrato, também as exigências de estabilidade e confiança – não apenas das partes, mas de todos os demais interessados que não conseguiram atingir o resultado pretendido pela entidade adjudicante, com base nos pressupostos pré-contratuais – se mantém presentes, não podendo as alterações introduzidas na base contratual desvirtuar em absoluto os pressupostos iniciais.

Como sublinha o n.º 1 do artigo 313.º do Código dos Contratos Públicos, integrado no capítulo dedicado às modificações objetivas do contrato, «a modificação não pode nunca traduzir-se na alteração da natureza global do contrato, considerando as prestações principais que constituem o seu objeto».

Neste particular vale o princípio da restrição às modificações substanciais do contrato, que existirão, como sublinha o Tribunal de Contas, quando em virtude de tal intervenção das partes no corpo regulador do negócio, são descaracterizados aspetos essenciais do contrato – atingindo, portanto, o núcleo de direitos e obrigações que determinam o objeto – pressupondo, portanto, não apenas uma mudança no contrato, mas uma verdadeira mudança de contrato.

O critério orientador do Tribunal de Contas, em linha com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, aponta para o seguinte:

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Ocorre uma alteração substancial ao contrato, designadamente, quando se introduzem novas condições que se tivessem figurado no procedimento concursal teriam, potencialmente, alargado a concorrência.

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Ocorre uma alteração substancial ao contrato, designadamente, quando se alarga o contrato de forma relevante, ou a uma medida importante, passando o mesmo a comportar uma dimensão que não se podia retirar a partir dos serviços inicialmente previstos.

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Ocorre uma alteração substancial ao contrato, designadamente, quando se altera o preço de
forma relevante durante a vigência do contrato.

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Ocorre uma alteração substancial ao contrato, designadamente, quando se altera
o equilíbrio económico-financeiro do contrato a favor do cocontratante, de
uma forma que não prevista no contrato inicial.