A criteriosa concretização do critério de adjudicação

O critério da proposta economicamente mais vantajosa

Num contrato público celebrado na sequência de concurso público, a adjudicação é sempre realizada por apelo ao critério da proposta economicamente mais vantajosa – cfr. art.º 74.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos – determinada através de uma das duas modalidades multifator ou monofator previstas legalmente.

O critério para a avaliação das propostas debruça-se sobre os atributos das mesmas

Por seu turno, o artigo 70.º, n.º 1 do mesmo Código dos Contratos Públicos dispõe que as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação e termos ou condições, sendo as propostas constituídas e formalizadas nos moldes descritos nos artigos 56.º e ss. do mesmo Código dos Contratos Públicos.

O que pode levar à exclusão das propostas

Como decorrência lógica de tal regime, devem ser excluídas as propostas que não seja constituídas por todos os documentos exigidos, nomeadamente documentos que em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, bem como aquelas que apresentem algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar, por aquele não submetidos à concorrência – cfr., conjugadamente, os artigos 57.º, n.º 1, alínea b), 70.º, n.º 2, alíneas a) e b), e 146.º, n.º 2, alínea d), todos do Código dos Contratos Públicos.

A omissão de atributos da proposta

Assim, tal exclusão deve ter lugar quando as propostas ou a proposta em causa não incluem todos os elementos relativos a determinado fator – a saber, a expressa indicação do número de horas pelo qual se propunham executar o contrato – e quando ele se constitui como um atributo da proposta não sujeito a concorrência.

A importância da elaboração de um modelo de avaliação das propostas suficiente e coerente

Por outro lado, quando a entidade adjudicante opte pela determinação dessa proposta economicamente mais vantajosa pela modalidade multifator, estatui o artigo 139.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos que deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

Assim, a insuficiente e incoerente definição dos critérios de adjudicação conducente à apresentação e consequente escolha de propostas com características diferentes não se afigura uma opção sustentada em critérios de rigor, eficiência e de boa gestão que a lei impõe, na medida em que as propostas não são comparáveis entre si, nem resulta demonstrado que a proposta adjudicada tenha sido a mais favorável.

O que se constata acontecer num critério de adjudicação em que no subfator horas só se pontua positivamente os concorrentes que apresentem uma proposta cuja execução excede o número de horas mínimas, mas não é indicado no caderno de encargos, designadamente nas suas cláusulas técnicas, que a proposta tinha como atributo não submetido à concorrência aquele número mínimo de horas; e que só estava submetido à concorrência o número de horas que excedesse aquele mínimo.

Os aspetos submetidos à concorrência devem ser claramente explicitados no caderno de encargos

E, ainda, quando no mesmo caderno de encargos (ou no seu complemento programa de procedimento), os potenciais concorrentes não conseguem retirar, com clareza, que tinham de indicar na sua proposta o número mínimo de horas que se propunham prestar (atributo não submetido à concorrência), nem que poderiam indicar um número de horas superior a esse, de forma a verem a sua proposta valorizada na avaliação (elemento submetido à concorrência).

Sabendo, do mesmo modo, que os fatores de avaliação não podem conferir à entidade adjudicante uma liberdade incondicional na adjudicação de contratos públicos, isto porque aqueles mesmos fatores de avaliação devam ser suficientemente densificados e ser formulados em termos claros, precisos e unívocos.

As consequências de uma definição imprecisa do critério de adjudicação

Esta indefinição lesa claramente os princípios da concorrência, publicidade e transparência que norteiam a contratação pública – art.º 1.º-A, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos -, além da violação da legalidade dos princípios europeus sobre processo concorrencial aberto, em particular, os artigos 107.º, n.º 1, 120.º, e 173.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).

A indefinição do critério de adjudicação, associada à omissão ou incoerência das necessárias cláusulas técnicas do caderno de encargos, e a falta de fixação dos limites mínimos neste caderno de encargos impossibilitaram a escolha da melhor proposta (“economicamente mais vantajosa”) e podem ter levado ao desincentivo à apresentação de eventuais melhores propostas, com eventuais repercussões no resultado financeiro do contrato, o que, nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, constitui, de per si, motivo de recusa de visto do respetivo contrato.

Do mesmo modo se podendo concluir que o resultado financeiro do procedimento de formação dos contratos seria outro caso não tivesse ocorrido a admissão ilegal da proposta vencedora e caso estivessem definidos de forma clara e objetiva o critério de avaliação e as cláusulas técnicas em falta.

Assim o julgou o Tribunal de Contas, em processo de fiscalização prévia, que pode ser consultado aqui.