Fiscalização prévia

Acordos de Pagamento sobre Pretensões Indemnizatórias

O Tribunal de Contas, por intermédio da sua decisão 427/2019, de 6 de maio, veio reiterar a interpretação de que os acordos sobre pagamentos reportados a pretensão indemnizatórias formuladas contra o contraente público, com fundamento em responsabilidade contratual ou extracontratual, emergente de atos ou omissões imputáveis ou relativas ao contraente público, não se enquadram em nenhuma das alíneas do n.º 1 do artigo 46.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.

Quer isto dizer que as transações extrajudiciais, isto é, os contratos pelos quais o contraente público e o contraente particular previnem ou terminam um litígio, mediante recíprocas concessões, mesmo quando envolvem despesa pública, não estarão sujeitas a fiscalização prévia do Tribunal de Contas.

Recorde-se que o aludido artigo 46.º enuncia o âmbito de incidência da fiscalização jurisdicional, impondo que se submetam a visto prévio:

(i) Nos termos da alínea d) do seu n.º 1, «os atos ou contratos que formalizem modificações objetivas a contratos visados e que impliquem um agravamento dos respetivos encargos financeiros ou responsabilidades financeiras», e

(ii) Nos termos da alínea e), «os atos ou contratos que formalizem modificações objetivas a contratos não visados que impliquem um agravamento dos respetivos encargos financeiros ou responsabilidades financeiras em valor superior ao previsto no artigo 48.º», constituindo estas as normas que potenciavam a possibilidade de fiscalização de tais acordos, no fundo, modificativos do pacto inicial.

Entende o Tribunal de Contas que a eventual sujeição de tais acordos à fiscalização prévia do Tribunal, atento o elenco taxativo do n.º 1 do artigo 46.º, apenas poderia ser suscitada por integração na categoria dos atos e contratos relativos a instrumentos geradores de despesa pública: ou seja, nas alíneas b) a e) do referido n.º 1 do artigo 46.º da LOPTC.

O domínio mais potencial para enquadrar essa fiscalização residiria na norma da alínea b), relativa a contratos de obras públicas, aquisição de bens e serviços, bem como outras aquisições patrimoniais que impliquem despesa, sempre que se fixassem acima do limiar presentemente definido em € 350.000,00.

Para que o contrato esteja sujeito à fiscalização prévia, nos termos da alínea b), à luz da interpretação do Tribunal, tem o instrumento negocial de «constituir um vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação», por consideração do conceito instituído no artigo 397.º do Código Civil.

Ora, entende o Tribunal que aquele tipo de acordos – no fundo, as transações – não constituem fonte da obrigação pecuniária do contraente público (e inerente despesa pública), derivando antes o pagamento acordado dos efeitos produzidos na esfera do contraente particular de facto, ato ou omissão (lícito ou ilícito), ocorrido em sede de execução do contrato, imputável ou relativo ao contraente público, que determina o não cumprimento, ou o cumprimento mais oneroso das obrigações emergentes do cocontratante, constituindo essa a causalidade adequada da prestação indemnizatória que preside à celebração do acordo.

Se a transação extrajudicial não compreende, para o contraente público, qualquer aquisição de bens e serviços ou outras aquisições patrimoniais, nem envolve qualquer outro tipo de obrigação sinalagmática para o credor, que apenas prescinde de prosseguir o acionamento do contraente público pelos prejuízos a que este deu causa, a despesa pública gerada pelo acordo não conhece contrapartida aquisitiva, mas apenas uma representação indemnizatória. Nessa medida, entende o Tribunal, o contrato não tem por objeto uma aquisição de bens, serviços ou outra prestação patrimonial, não sendo subsumível à alínea b), do n.º 1 do artigo 46.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.

Sem embargo, recorda o Tribunal, as relações contratuais em causa podem ser objeto de indagações significativamente mais abrangentes em sede de fiscalização concomitante e/ou sucessiva, controlo de auditoria em que, além do instrumento contratual específico, se podem investigar outros eventos e decisões relacionadas no plano causal com aquele, bem como as respetivas implicações jurídicas e financeiras, incluindo eventuais responsabilidades.

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