Critérios materiais

Havendo critério material, posso recorrer sempre ao ajuste direto, certo? Errado!

As entidades adjudicantes normalmente escolhem o ajuste direto, a consulta prévia, o concurso público ou o concurso limitado por prévia qualificação por referência ao valor do contrato que pretendem celebrar, optando por uma das assinaladas figuras procedimentais em função e por consideração dos valores máximos de adjudicação que lhe estão associados nos artigos 19.º, 20.º e 21.º do Código dos Contratos Públicos.

O legislador previu, adicionalmente, algumas hipóteses legais que, se verificadas, autorizam a entidade adjudicante a escolher um dado procedimento – ajuste direto, consulta prévia, concurso público, procedimento de negociação e diálogo concorrencial – independentemente do valor do contrato a celebrar. Designou tais hipóteses de critérios materiais.

No capítulo dos critérios materiais, os artigos 24.º, 25.º, 26.º e 27.º do Código dos Contratos Públicos assumem especial relevância, por definirem o enquadramento legitimador para as entidades adjudicantes recorrerem ao ajuste direto para a celebração de contratos de qualquer valor.

Neste leque normativo, ganha especial relevo para as entidades adjudicantes o artigo 24.º, que enuncia os pressupostos que autorizam o recurso a tal procedimento de ajuste direto «qualquer que seja o objeto do contrato a celebrar».

Tanto o artigo 24.º, como os que lhe se seguem imediatamente – os referidos artigos 25.º, 26.º e 27.º -, nos respetivos n.ºs 1, asseguram às entidades adjudicantes, de forma categórica, que «pode adotar-se o ajuste direto quando» está preenchida alguma das situações previstas nas alíneas que se lhe seguem.

Mas em todos os assinalados casos, o aparentemente tranquilizador «pode» está, na verdade, esquivamente “acompanhado” por um «desde que», refugiado um pouco mais longe… no artigo 27.º-A.

Inserido por ocasião da revisão ao Código dos Contratos Públicos, levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, o artigo 27.º – A estipula que “nas situações previstas nos artigos 24.º a 27.º deve adotar-se o procedimento de consulta prévia sempre que o recurso a mais de uma entidade seja possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento”.

Ou seja, e a contrario, a contratação por ajuste direto – pré-autorizada nos artigos 24.º a 27.º – só é verdadeiramente autorizada se a consulta a mais do que um potencial concorrente não seja possível ou se apresente incompatível com o fundamento invocado.

Isto é, a contratação por ajuste direto é legalmente possível desde que, pela natureza do fundamento material invocado ou pela avaliação do contexto da contratação, a promoção de uma consulta prévia não seja juridicamente possível ou se mostre imprópria, inadequada ou inconveniente para a concretização do interesse público a que o contrato visa dar resposta.

A aposta do legislador no reforço da concorrência parece portanto clara: mesmo estando preenchido um critério material, sempre que seja possível convidar mais do que uma entidade a apresentar proposta – quer do ponto de vista jurídico, quer do prisma da conveniência administrativaa entidade adjudicante está obrigada a desencadear uma consulta prévia.

Assim, é francamente recomendável que a decisão de contratar por ajuste direto ao abrigo de um critério material esteja suportada, também, na concretização dos motivos pelos quais a entidade adjudicante entende que a consulta prévia não é compatível com o fundamento invocado e ou as razões que determinaram o juízo de impossibilidade (técnica, administrativa, operacional ou outra) de privilegiar esse tipo de procedimental mais concorrencial.

Aliás, a indicação do fundamento da escolha do ajuste direto – o critério material – e a concretização da não opção pela consulta préviaum ou ambos os pressupostos fixados no artigo 27.º-A – tem obrigatoriamente de constar da publicação exigida pelo artigo 127.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos.

Como lá diz o ditado (im)popular: mesmo quando existe critério material, pode não ser possível recorrer ao ajuste direto…

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